A LGPD e a resolução nº2 da ANPD: flexibilização ou alerta?
Uma das leis mais impactantes dos últimos tempos, e que atinge diretamente as empresas é a lei Geral de Proteção de Dados – LGPD, que foi publicada em 2018 e até hoje causa dúvidas e discussões.
No intuito de minimizar seus impactos para microempresas, empresas de pequeno porte e outras figuras, o Conselho Diretor da ANPD (Autoridade Nacional de Proteção de Dados) aprovou a resolução nº 2, que flexibiliza alguns pontos da Lei 13.079/2018.
Mas o que diz essa resolução? Ela determina, dentre outros assuntos, que os chamados agentes de tratamento de pequeno porte (que chamaremos de ATPPs) não precisam de uma estrutura própria de responsáveis e de tratamento de dados. É o que entenderemos a seguir:
Primeiro, vamos recorrer à própria Resolução para entender quem são os ATPPs:
Art. 2º Para efeitos deste regulamento são adotadas as seguintes definições:
I – agentes de tratamento de pequeno porte: microempresas, empresas de pequeno porte, startups, pessoas jurídicas de direito privado, inclusive sem fins lucrativos, nos termos da legislação vigente, bem como pessoas naturais e entes privados despersonalizados que realizam tratamento de dados pessoais, assumindo obrigações típicas de controlador ou de operador;
Dentre o rol acima apresentado, destacaremos duas figuras, as ME’s e as EPP’s, que, logicamente responderão pela maior fatia dos ATPPs, mas que, conforme o artigo 3º, não se beneficiarão das vantagens da resolução caso:
• Realizem tratamento de alto risco para os titulares, preservando a possibilidade de se organizar por meio de entidade de representação de sua atividade, por pessoas jurídicas ou naturais para fins de negociação, mediação e conciliação de reclamações apresentadas por titulares de dados;
• Tenham receita bruta superior aos limites estabelecidos na Lei Complementar nº 123, de 2006 ou, no caso de startups, no art. 4º, § 1º, I, da Lei Complementar nº 182, de 2021;
• Caso pertençam a grupo econômico de fato ou de direito, cuja receita global ultrapasse os limites referidos no item anterior, conforme o caso.
Vemos que a flexibilização encampada na resolução conta com alguns limites, o que é natural, mas notamos que o tratamento permanece rígido em outros momentos, demandando uma atenção especial por parte dos ATPPs.
Um dos exemplos da flexibilização é a possibilidade de se atender à exigência de elaboração e manutenção de registro de operações de tratamento de dados pessoais de forma simplificada, o que será feito com a utilização de um modelo a ser fornecido pela ANPD.
Um outro exemplo de facilitação para a adequação à LGPD é o prazo em dobro relação às demais empresas, por exemplo, a comunicação em caso de incidentes de segurança passaria dos 2 dias úteis recomendados pela ANPD para 4 dias úteis.
Ainda em relação às facilidades criadas pela Resolução nº2, temos a possibilidade de os ATPPs se assim desejarem, se organizarem por meio do Sindicato Patronal, por pessoas jurídicas ou por pessoas naturais para fins de negociação, mediação e conciliação de reclamações apresentadas por titulares de dados.
Já em relação à necessidade de nomear um encarregado, a resolução nº2 da ANPD faculta a nomeação de um encarregado pelo tratamento dos dados pessoais, mas impõe a criação de um canal de comunicação para atender às reclamações e comunicações dos titulares de dados, prestar esclarecimentos e adotar providências.
Ou seja, ao mesmo tempo que a resolução faculta a nomeação, ela impõe que haja uma pessoa capacitada, como se encarregado fosse.
Essas são apenas algumas das novidades trazidas pela resolução nº 2, que traz uma certeza: a LGPD se mostra cada vez mais como uma lei que veio para ficar. Prova disso é que ela começa a ter a devida regulamentação por parte da ANPD, órgão integrante da Presidência da República, o que é um indício de que será aplicada, e não se adequar pode gerar problemas para as empresas que não estiverem prontas.
Medida Provisória 1.085 prevê maior segurança para compra e venda de imóveis
Recente alteração legislativa facilita e confere maior segurança na compra e venda de imóveis. Estou me referindo à Medida Provisória n° 1.085, de 27 de dezembro de 2021, que alterou a Lei n° 13.07/2015, a qual trata dos Registros Públicos.
A MP alterou o artigo 54 da lei, para prever que eventuais restrições à venda do imóvel, dívidas do proprietário, penhoras, existência de ações etc., deverão estar registradas ou averbadas na matrícula do imóvel, sob pena de não prejudicar a validade e a eficácia do negócio jurídico envolvendo o imóvel.
Quem quer comprar o imóvel precisa fazer uma investigação sobre a situação do imóvel, e também do vendedor: são certidões diversas, análises de eventuais processos em curso, dentre outras diligências indispensáveis, todas visando evitar que no futuro um credor do vendedor venha impugnar a compra e venda. Não à toa, poucas pessoas se aventuram a comprar um imóvel sem ajuda profissional.
O objetivo da MP é simplificar essa pesquisa: no lugar de buscar uma série de documentos, bastarão a certidão de ônus reais do imóvel, e as certidões fiscais do imóvel e do vendedor.
Mais do que simplificar, a mudança gera segurança, pois mesmo com toda a pesquisa hoje realizada, não se está livre de surgir um credor localizado em comarca diversa do imóvel ou da residência do vendedor, ou ainda dívidas pendentes do proprietário anterior ao vendedor, quando esse cria empresas de fachada ou operações simuladas para conseguir passar adiante um imóvel problemático.
Isso ocorrerá porque, segundo a nova redação do artigo 54 ora citado, se uma restrição não estiver averbada ou registrada na matrícula do imóvel, ela não poderá ser utilizada contra o comprador de boa-fé. É o que diz o §1°, com a seguinte redação:
“Não poderão ser opostas situações jurídicas não constantes da matrícula no registro de imóveis, inclusive para fins de evicção, ao terceiro de boa-fé que adquirir ou receber em garantia direitos reais sobre o imóvel, ressalvados o disposto nos art. 129 e art. 130 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, e as hipóteses de aquisição e extinção da propriedade que independam de registro de título de imóvel.”
Os artigos 129 e 130 da Lei n° 11.101/2005 tratam da venda de bens da massa falida.
E quanto aos documentos necessários para a escritura, assim estabelece o §2°:
“Não serão exigidos, para a validade ou eficácia dos negócios jurídicos a que se refere o caput ou para a caracterização da boa-fé do terceiro adquirente de imóvel ou beneficiário de direito real:
1. a obtenção prévia de quaisquer documentos ou certidões além daqueles requeridos nos termos do disposto no § 2º do art. 1º da Lei nº 7.433, de 18 de dezembro de 1985; e
2. a apresentação de certidões forenses ou de distribuidores judiciais.”
Se por um lado facilita a vida do comprador, por outro, cria uma obrigação para os credores em geral, que é providenciar a averbação de sua execução, tão logo a mesma seja aceita pelo juiz, na matrícula do imóvel do devedor.
Para isso, será necessária uma pesquisa prévia acerca do patrimônio de cada devedor, buscar certidões de distribuidores a fim de identificar escrituras lavradas na qual o mesmo tenha participado, para em seguida providenciar as averbações. Aumenta o custo para o credor.
Se a MP facilita para o comprador de boa-fé, ela dificulta para o credor.
Mas como toda MP, depende de aprovação do Congresso, sob pena de perder a eficácia e validade. Assim como pode ser modificada também. Porém, como é um tema que beneficia a todos, e não está tão sujeito a correntes ideológicas, a tendência é que se mantenha.
Difal só em 2023?
O diferencial de alíquotas na venda para consumidor final se transformou na polêmica tributária inaugural de 2022. Certamente teremos outras, mas começamos bem o ano.
Em resumo: instituída pela Emenda Constitucional 87/2015, o STF entendeu a cobrança inconstitucional sem que houvesse uma lei complementar (LC) que regulasse o assunto. Mas para os Estados não perderem arrecadação, o próprio STF modulou os efeitos da decisão para 1 de janeiro de 2022; com isso, dava tempo de se editar a LC ainda em 2021, valendo a partir de 1 de janeiro de 2022, legitimando assim a continuidade da cobrança. A LC foi editada, mas promulgada apenas em 4 de janeiro de 2022 – alguém no Executivo Federal comeu mosca. Ou seja, a cobrança não poderá ocorrer em 2022, só em 2023…
Empresas do Simples Nacional já não pagavam, amparadas por uma liminar concedida em fevereiro/2016 pelo STF, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n° 5464.
A decisão do STF pela inconstitucionalidade se deu na ADI 5469 (com repercussão geral, Tema 1.093), que prejudicou o julgamento da ADI 5464, mas, em suas razões, manteve a inaplicabilidade do difal para empresas do Simples Nacional.
Para as demais empresas, entendeu o Tribunal pela necessidade de edição de lei complementar para regular o assunto. A LC n° 190 de 4 de janeiro de 2022 veio suprir a lacuna. Contudo, a própria LC assim prevê em seu art. 3°:
Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.
A alínea c acima citada refere-se à anterioridade nonagesimal, vejamos o que diz a CF:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(…)
III – cobrar tributos:
(…)
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;
Como dito, a alínea c proíbe a cobrança de tributo antes de decorridos 90 dias da data de sua edição, e ainda remete a alínea b, a qual proíbe a cobrança de tributos no mesmo ano da lei que o instituiu.
Os estados, como era de se esperar, tentam negar o óbvio: argumentam que os princípios constitucionais são aplicáveis a leis que criam tributos, e que não seria esse o caso, dado que a lei complementar 190 somente estaria regulando o diferencial de alíquotas de ICMS na venda para consumidor final, já previsto na EC 87/2015.
Seria um argumento passível de defesa, se a própria LC 190 não trouxesse, voluntariamente, a aplicação de tais princípios constitucionais em seu artigo 3°, acima transcrito.
Uma outra discussão é a seguinte: os Estados precisam editar novas leis para tratar do Difal em datas posteriores à publicação LC 190, ou as leis anteriores podem ser aproveitadas?
Essa dúvida, o próprio STF respondeu em seu acórdão, ao invalidar as leis estaduais sem a promulgação da lei complementar. Agora que esta foi promulgada, os estados devem editar novas leis que lhe sejam subordinadas. Há estados que editaram novas leis, como São Paulo, e há estados que pretendem aproveitar normas antigas, como o Rio de Janeiro.
Como se pode ver, o assunto será judicializado.
Os estados vão cobrar, afinal, a ilegalidade estatal compensa: poucos discutem, se comparados ao universo de contribuintes, e não raro, quando o estado perde, o STF modula os efeitos para que a fazenda perca pouco.
Aqueles que desejarem se ver livres da cobrança deverão procurar o judiciário, sob pena de sofrer autuações, ou ter mercadorias presas em barreiras fiscais. Para as empresas do Simples Nacional, como dito, entendemos que nada muda.
Prospectiva 2022
Ninguém precisa ser lembrado do que aconteceu nos últimos doze meses. Por isso, nesse último informativo do ano, tratamos do que começou (ou se consolidou) em 2021, mas que trará efeitos para o futuro na rotina das empresas.
Consolidação do benefício para atacadistas no RJ (Novo Riolog)
A Lei n° 9025/2020 veio para substituir o Riolog e o benefício relativo ao ICMS-ST (Decreto n° 44.498/2013) no Rio de Janeiro. O prazo para migração do antigo regime para o novo, pelas empresas já beneficiadas, foi prorrogado sucessivamente até que em outubro de 2021 todos tiveram que optar em definitivo.
Nesse meio tempo, o Ministério Público atacou a lei, e tentou derrubá-la no TJ/RJ sob diversos argumentos, dentre eles, de que descumpria o disposto na LC 160/2017 (a lei complementar que regularizou os benefícios oferecidos pelos Estados em desacordo com a Constituição Federal).
Em decisão de 8 de dezembro de 2021, o Órgão Especial do Tribunal julgou pela constitucionalidade da lei, garantindo a sua aplicação a todos os contribuintes do Estado. Com isso, se consolida a aplicação do novo regime, ganha-se segurança jurídica, e o Estado fica mais competitivo.
Inclusão de Municípios na Lei da Indústria no RJ
A lei n° 6.979/2015 sofreu relevantes modificações para os contribuintes situados nos municípios abaixo relacionados.
Trata-se da lei que concede benefícios fiscais para indústrias instaladas no interior do Estado. Para tanto, o artigo 2° da norma limita as localidades nas quais os contribuintes podem estar sediados para fins de fruição do incentivo. Nesse ano, novos municípios foram admitidos pelas leis n° 9.335, 9.448 e 9.500, todas promulgadas em 2021. São eles: Araruama, Duque de Caxias, Casimiro de Abreu, Itaboraí, Itatiaia, Mangaratiba, Magé, Maricá, Nova Iguaçu, Rio Bonito, São João de Meriti e Silva Jardim
Reforma do IR
Cercado de polêmicas, o Projeto de Lei 2.337/2021 parece ter ficado para 2022. Trata-se da reforma do Imposto de Renda, projeto que institui a cobrança de imposto na distribuição de dividendos (isenta desde 1996), aumenta a faixa de isenção na tabela progressiva, muda a tributação de fundos de investimentos, dentre outras alterações.
Chegou sob o argumento de distribuir justiça fiscal sem aumentar a carga tributária, mas, contraditoriamente, era a fonte declarada de receita para o aumento do “Auxílio Brasil”, programa social do governo federal. Ou seja, já na motivação demonstrava o aumento da carga tributária, na medida que busca receita nova para aumento de gastos.
O projeto foi aprovado na Câmara depois de diversas alterações, e seguiu para o senado, onde continua tramitando. O relator já apontou que o projeto ficará para 2022, o que importa dizer, se passar, os seus efeitos só serão sentidos no exercício seguinte, em 2023.
LGPD em vigor
A Lei Geral de Proteção de Dados (Lei n° 13.709/2018) entrou em vigor em 2020, mas os dispositivos que preveem penalidades pelo seu descumprimento tiveram aplicação a partir de agosto/2021.
O ambiente jurídico brasileiro ainda precisa se acomodar: vamos observar como os Tribunais interpretarão os seus termos, como a ANPD aplicará a norma, e em qual medida os tutelados (pessoas físicas em geral) buscarão os seus direitos.
Será mais uma lei que não pega, ou será um novo Código de Defesa do Consumidor, o qual inaugurou no país um contencioso em larga escala, promovendo uma profunda mudança cultural nas empresas e em seu público consumidor?
A julgar pelo que se viu na Europa, onde lei similar (GPDR) e que inspirou a nossa vigora desde 2018, é bom as empresas se prepararem.
Reforma da Lei das S.A
A Lei n° 14.195/2021 alterou a Lei das S.A (Lei n° 6.404/76) para prever a possibilidade do voto múltiplo (classes de ações que possuem direito de voto superior às demais), reduziu o número mínimo de diretores das companhias de dois para um, e possibilitou a publicação do balanço das companhias de capital fechado com faturamento anual de até R$78milhões de forma eletrônica.
De um lado, a simplificação ajuda quem prefere adotar esse tipo societário, e aproveitar as facilidades por ele proporcionadas. Por outro, traz para o Brasil um mecanismo controverso, mas difundido no exterior – o voto múltiplo –, que dá poderes a fundadores frente a investidores, viabilizando o controle da companhia mesmo por quem não detém a maior participação no capital.
Fim do CEPOM
O famigerado CEPOM, cadastro de prestadores de outros municípios, enfim, vai deixando de existir. O STF decidiu, em junho/2021, pela inconstitucionalidade do malfadado cadastro. Trata-se de imposição de diversos municípios a empresas sediadas em seu território, para que retenham o ISS de prestadores de outros municípios que não ali cadastrados, sob o argumento de que estriam se defendendo da guerra fiscal.
É fato que municípios diversos fixam alíquotas baixas de ISS para atrair contribuintes. Até aí, faz parte do jogo: os Estados fazem o mesmo com o ICMS. Ocorre que algumas empresas cometem a fraude de se estabelecer ficticiamente em um município, quando na verdade funcionam em outro, apenas para usufruir do incentivo fiscal.
O CEPOM então era o antídoto da fraude: obrigava os prestadores a fornecerem fotos, contas de energia, telefonia, dentre outros elementos que comprovassem, de fato, estarem sediados nos locais indicados em seus contratos sociais. Na falta do cadastro, deslocavam a competência do ISS para o local da prestação do serviço, em total afronta ao disposto no artigo 3° da LC 116/2003.
Solução típica brasileira, sobretudo do fisco: todos são fraudadores até provarem o contrário.
O STF sepulta a questão, e os municípios começam a revogar seus cadastros: Rio de Janeiro e São Paulo já o fizeram.
Exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS e suas teses filhotes
A tese do século enfim teve o seu julgamento concluído em 2021 pelo STF. O julgamento no qual o STF entendeu que o ICMS não faz parte da base de cálculo do PIS/COFINS se deu em 15 de março de 2017, depois de duas décadas de tramitação. Em seguida, começaram as discussões acerca de qual ICMS deveria ser excluído da base: o destacado nas notas fiscais, ou o recolhido?
A solução se deu em 2021, entendendo o Tribunal pela exclusão do destacado na nota, e ainda a modulação dos efeitos da decisão, que se aplicaria apenas de 15 de março de 2017 em diante, salvo para aqueles que já tinham acionado a justiça antes disso.
Ainda há tempo para recuperar os valores pagos a maior desde então, inclusive para aqueles que não acionaram a justiça.
Para os próximos anos, ficamos com as teses filhotes: exclusão do ISS da base do PIS/COFINS, exclusão do PIS/COFINS da própria base, exclusão do ICMS-ST, dentre outras. Como sempre há risco de modulação, não custa acionar e esperar um resultado favorável. Se der errado, não se perde nada.
Voltamos com os nossos artigos em 2022. Até lá, e boas festas!
MSA dá apoio jurídico à CABENA
A partir de janeiro de 2022, a MSA Advogados passará a ser o escritório jurídico da Caixa de Benefícios do Clube Naval, CABENA. Com o acordo a MSA Advogados será responsável por prestar o apoio jurídico disponibilizado aos associados pela CABENA.
Esse apoio é feito em diversas áreas jurídicas, tanto nos âmbitos de pessoa física quanto jurídica e pode ser melhor entendido através da nossa página.
E, com o objetivo de se apresentar aos associados, a MSA esteve presente no evento de confraternização de fim de ano da CABENA, nos dias 4 e 12 de dezembro no Clube Naval Piraquê, no Rio de Janeiro, e no dia 12 de dezembro no Clube Naval de Charitas, em Niterói. Nosso escritório teve um espaço disponibilizado pela Caixa de Benefícios para podermos nos apresentar e conversar um pouco com os associados.
Agradecemos a todos que conversaram com nossos expositores e advogados e esperamos que seja uma parceria duradoura e satisfatória para todos!
O que é melhor, LTDA. ou S.A.?
Com bastante frequência recebemos a indagação acima quando estruturamos um negócio, uma holding patrimonial, uma reorganização societária, ou trabalhamos em um plano de sucessão familiar.
Não existe uma resposta definida, pois cada tipo societário tem suas especificidades, e aplicações mais indicadas de acordo com o caso concreto. Mais abaixo vamos apontar vantagens e desvantagens de cada um dos modelos, e as situações mais indicadas para um e outro.
Sociedade Anônima
A S.A. é o tipo de sociedade mais fácil de se trabalhar. Muitos pensam o contrário, mas por desconhecimento.
Nesse tipo societário as transferências de participações societárias (ações) são realizadas sem qualquer alteração no estatuto, ou registro na Junta Comercial: basta a escrituração da operação no livro de registro de transferência de ações, guardado na sede da companhia. Com isso, fica mais facilitada a compra e venda, transferência em casos de falecimento, incorporação de ações no capital de outras empresas (holdings), dentre outros movimentos.
Ainda no que tange à participação no capital social, nas S.A. não há publicidade quanto às participações detidas pelos acionistas, e nem mesmo quem são os acionistas. Qualquer pessoa pode solicitar certidão dos atos arquivados por qualquer sociedade na Junta Comercial. Na Ltda., quem assim o faz, consegue identificar quem são os sócios, quanto do capital social cada um possui, as datas em que o sócio entrou, saiu, comprou quotas de terceiros, aumentou capital, e tudo o mais que estiver exposto no contrato social e em suas alterações. Na S.A. essas informações são anônimas, ficam registradas nos livros societários, não no registro público.
Naturalmente que nas atas há a lista de presença, nas quais os acionistas participantes da assembleia são identificados; contudo, ali não há indicação do valor detido de capital por cada acionista, tampouco a indicação do total de acionistas. E quando há integralização do capital, precisa ser arquivado o boletim de subscrição, o qual, de igual modo, identifica quem está aportando o capital. Mas transferências secundárias não ficam registradas.
Com as alterações promovidas na lei das S.A. (Lei n° 6.404/76) pela Lei Complementar 182/2021, as companhias podem contar com apenas um diretor (antes eram, no mínimo, dois), o qual pode residir no Brasil ou no exterior.
E ainda, embora a lei preveja a possibilidade, não é necessário possuir conselho de administração, e nem obrigatório instalar o conselho fiscal. Em resumo, no que tange à administração da S.A., a mesma pode ser realizada da mesma maneira e simplicidade observadas em uma Ltda.
A S.A. possui uma lei específica, acima mencionada, o que aumenta a segurança jurídica do modelo societário. Há regramento para funcionamento e órgãos de administração, celebração de acordo de acionistas, integralização de capital com moeda ou com bens, enfim, uma série de detalhes regulatórios que não funcionam da mesma forma do código civil (lei que rege a Ltda.).
Embora possa ser usado também nas sociedades limitadas, a lei das S.A. admite a possibilidade de os acionistas firmarem acordos de acionistas, deixando pré-determinada a orientação de voto em uma série de matérias, sem que isso se torne público no estatuto. Como dito, na Ltda. é possível adotar modelo semelhante, mas baseado no regramento da lei das S.A.
Um grande incentivo tributário para a utilização das S.A. é a possibilidade de emissão de ações com ágio, sem que tal fato gere tributação. O ágio é a diferença entre o valor nominal da ação e o seu preço de emissão, muito utilizado nos casos em que um sócio novo entra em uma empresa já constituída, e a ação tem valor de mercado superior ao valor contábil.
Nesses casos, para que o sócio novo não dilua os sócios antigos, emite-se ações com valores nominais idênticos aos das ações detidas pelos sócios antigos, contudo, a integralização se dará em um valor maior: a diferença entre o valor nominal e o valor aportado será contabilizada como reserva de ágio, a qual não é tributada no regime do lucro real (art. 38, I, do Decreto-Lei n° 1.598/77). Nas sociedades limitadas não existe essa hipótese.
As sociedades anônimas podem ainda emitir debêntures: títulos de dívida, remunerados por percentual dos lucros, ou tão somente por juros pré-determinados. As debêntures possuem um maior alcance de circulação, podendo ser intermediadas por fundos de investimentos e instituições financeiras, com vista a realizar uma oferta pública para levantamento de fundos. As Ltda. não podem emitir debêntures, embora tenha sido regulamentada recentemente a nota comercial pela Lei 14.195/2021, a qual tem por objetivo criar um título similar de emissão das Ltda.
Vamos agora às desvantagens
A S.A. não pode distribuir lucro de forma desproporcional à participação no capital dos acionistas, salvo no caso de ações preferenciais, as quais podem ostentar privilégios em relação às ações ordinárias. Contudo, deverá estar previamente determinado no estatuto. Não é possível, como nas Ltda., a deliberação desproporcional mediante simples reunião ou assembleia.
As companhias precisam ainda publicar seus balanços, o que gera um custo anual. Ao menos, aquelas que faturam até R$ 78 milhões/ano, podem publicar de forma eletrônica, em seu próprio site, reduzindo a despesa.
Empresas optantes pelo Simples Nacional não podem se constituir sob a forma de sociedade anônima. Esse é um impedimento objetivo à sua utilização: se o regime tributário escolhido for este, só resta a Ltda.
Nas reestruturações societárias e na formação de holdings, uma questão que costuma criar um custo adicional é o fato de ser necessária, na integralização de capital com bens da S.A, a apresentação de laudo de avaliação. Não raro, uma solução para facilitar a operação é constituir a holding como Ltda., e depois de incorporados os bens transformá-la em S.A.
Como se viu, a utilização das sociedades anônimas possui mais vantagens do que desvantagens.
Empresas do Simples Nacional precisam necessariamente se constituir como Ltda. Contudo, não sendo esse um obstáculo, a facilidade na sucessão, bem como na transferência de ações, a discrição quanto às informações dos acionistas, e o menor vínculo entre esses e a sociedade – ao menos, registralmente –, podem ser um diferencial, sobretudo no cenário legislativo do nosso país, no qual a responsabilização de um sócio por dívidas da sociedade não é tão exceção à regra assim…
Para uma rápida visualização, segue o quadro abaixo:
Sociedade Limitada
A sociedade limitada é largamente mais utilizada do que a anônima. Isso porque tem um regramento mais simples, e demanda menos documentos para sua constituição. Para se ter uma ideia, para constituição de uma Ltda. basta o registro do contrato social. Para uma S.A., é preciso a ata de constituição, o estatuto, boletins de subscrição do capital social, termo de posse da diretoria, e, quando houver conselho de administração, ata do conselho elegendo a diretoria.
A Ltda. admite a distribuição desproporcional de lucros, o que facilita a administração de sociedades menores, na qual se costuma utilizar a distribuição desigual para remunerar trabalhos desiguais dos sócios no negócio.
Além disso, não há obrigatoriedade de publicar balanços, embora exista a obrigação de aprovar as contas e registrar ata nesse sentido na Junta Comercial. O que, vale destacar, poucos fazem.
Em contrapartida, na Ltda. a divulgação das informações societárias é a regra. Qualquer pessoa obtém uma certidão na Junta Comercial com as informações detalhadas acerca do funcionamento a sociedade, endereço dos sócios, quantidade de capital de cada um, e todas as informações contidas no contrato social.
Embora não esteja previsto no código civil, admite-se na Ltda. a celebração de um acordo de quotistas, o correspondente ao acordo de acionistas da S.A., o qual seguirá as regras deste. Para tanto, é necessário que o contrato social preveja a aplicação supletiva da Lei das S.A. no caso de lacuna do contrato ou da lei civil. A vantagem do acordo está na sua aplicação compulsória para aqueles que o celebram, sem que exista a necessidade de registrá-lo na Junta Comercial. Torna-se uma forma de deliberar previamente acerca de uma série de matérias sem que se dê publicidade a tais dispositivos.
As cessões de quotas, transferências em razão de falecimento, doações etc., na Ltda. demandam um movimento maior do que na S.A. Como falamos acima, enquanto nesta basta uma anotação no livro de transferência de ações, naquela há a necessidade de registro na Junta Comercial de uma alteração do contrato social. Isso pode ser um complicador no planejamento sucessório.
Algumas evoluções legislativas, entretanto, têm facilitado os procedimentos de registro da Ltda. Nesse sentido, merece destaque a IN 81/2020 do DREI (Departamento de Registro Empresarial e Integração), e a Lei 14.195/2021, as quais, dentre outras disposições, (i) admitiram a indenização de herdeiros e a retirada do espólio do contrato social sem alvará judicial, (ii) o registro do contrato de compra e venda de quotas em separado do contrato social, e (iii) o registro da notificação de retirada de sócio (em caso de dissolução parcial) sem necessidade de alteração contratual.
Fazendo o mesmo exercício de visualização rápida, segue um quadro abaixo indicando em perspectiva os pontos fortes e fracos do modelo societário:
Como se viu, o nosso objetivo aqui não foi apontar a prevalência de um modelo sobre outro, isso não existe. A prevalência será casuística, dependendo da análise do tipo societário mais indicado ao caso concreto sob exame.
PorThais Balbi
ANPD estabelece procedimentos de fiscalização e regras para sanções
O Conselho Diretor da Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) aprovou, por meio da Resolução ANPD nº 1, de 28 de outubro de 2021, o regulamento que estabelece os procedimentos de fiscalização e as regras a serem observadas nos processos administrativos sancionadores.
A atividade de fiscalização da ANPD terá por finalidade orientar, prevenir e reprimir as infrações à Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD), sendo um estímulo à proteção dos direitos dos titulares de dados pessoais.
Destacamos algumas premissas a serem adotadas pela ANPD no processo de fiscalização:
- A atuação de forma responsiva, com a adoção de medidas proporcionais ao risco identificado e à postura dos agentes regulados;
- O estímulo à promoção da cultura da proteção de dados pessoais;
- O incentivo à responsabilização e prestação de contas pelos agentes de tratamento;
- O estímulo à conciliação direta entre as partes com a resolução do problema e da reparação do dano pelo controlador;
- A mínima intervenção na imposição de condicionantes administrativas ao tratamento de dados pessoais.
Segundo o regulamento, a ANPD poderá atuar de ofício, em decorrência de programas periódicos de fiscalização, de forma coordenada com órgãos e entidades públicos ou em cooperação com autoridades de proteção de dados pessoais de outros países.
A ANPD promoverá medidas visando à orientação, à conscientização e à educação dos agentes de tratamento, dos titulares de dados pessoais e dos demais integrantes ou interessados no tratamento de dados pessoais.
As medidas de orientação dos agentes de tratamento de dados não constituem sanção ao agente regulado, podendo ser guias de boas práticas e de modelos de documentos, sugestão de treinamentos e cursos, elaboração e disponibilização de ferramentas de autoavaliação de conformidade e de riscos, reconhecimento de regras de boas práticas e de governança, e recomendações de padrões técnicos, de governança e códigos de conduta.
Os agentes de tratamento poderão ainda receber da ANPD avisos contendo a descrição da situação e informações suficientes para que identifiquem as providências necessárias, solicitações de regularização e informes com prazo determinado e, para as situações de maior complexidade, a elaboração de um plano de conformidade.
A resolução trouxe diversos avanços em relação ao exercício da competência sancionatória da ANPD, estabelecendo prazos, procedimentos e requisitos. No entanto, as metodologias e o regulamento das sanções administrativas, conforme previsto no art. 53, da LGPD, não foram definidos.
A resolução entrou em vigor na data da publicação, em 29 de outubro de 2021, e o primeiro ciclo de monitoramento terá início a partir de janeiro de 2022.
As empresas que buscam promover a implementação dos programas de governança poderão se orientar pelo Mapa de Temas Prioritários da ANPD que será realizado em periodicidade bianual e estabelecerá os temas prioritários para fins de estudo e planejamento da atividade de fiscalização da ANPD.
Enfim, o famigerado CEPOM vai morrendo…
O STF declarou inconstitucional o CEPOM (Cadastro de Empresas Prestadores de Outros Municípios) de São Paulo em decisão de fevereiro/2021 (RE 1.167.509/SP). O município opôs Embargos de Declaração visando modular os efeitos, e enquanto isso, permanece exigindo o malfadado cadastro. Outros municípios adotaram a mesma postura, contudo, aos poucos vão se adequando.
O Rio de Janeiro acaba de extinguir o seu CEPOM. A Lei Complementar n° 235 de 03.11.2021 revogou o artigo 14-A da Lei n° 691/84 (Código Tributário do Município). Com isso, cessa a arbitrariedade, e empresas instaladas no município não mais precisam exigir o tal cadastro de seus prestadores de serviços, ou reter o ISS mesmo quando indevido o tributo.
O CEPOM sempre foi uma excrescência, um desatino legislativo utilizado pelos municípios maiores com vistas a evitar a guerra fiscal. Criaram esses cadastros, e obrigavam todos os prestadores de serviço de fora do município a fazer ali a sua inscrição; caso assim não o fizessem, a legislação obrigava o tomador a reter o ISS, mesmo sendo indevido o tributo, sob pena de ele, tomador, ver-se obrigado a pagar a conta.
Com isso, conseguiam desagradar a todos, atingindo todo tipo de empresas, de todos os regimes tributários: bastava contratar um serviço e não exigir a inscrição do prestador no CEPOM, para ter que reter o ISS, praticando uma arbitrariedade em nome da Fazenda Municipal, sob pena de assumir o custo.
Como mencionado, o objetivo foi evitar a guerra fiscal: municípios que cobram alíquotas mínimas de ISS, estimulando empresas a instalarem sedes de fachada, enquanto funcionam de fato em outras localidades. Tal procedimento é uma fraude, contudo, no lugar de punir o fraudador, criaram uma regra na qual todos eram fraudadores até prova em contrário.
O problema surge quando um prestador de serviço qualquer não tem o cadastro (pois não são todos os municípios que cobram, e no Brasil temos “apenas” 5,7mil municípios para pesquisar a legislação de cada um deles), o serviço prestado demanda o recolhimento de ISS no município do prestador, e o tomador se vê obrigado a reter o tributo por exigência legal.
O prestador, nesse caso, ou não aceita a retenção – e com isso fica instalado o litígio entre dois particulares por conta de um abuso estatal –, ou paga o ISS duas vezes: no município do tomador (retido), no local onde está a sua sede.
Outro problema ocorre quando o tomador, inadvertidamente, deixa de exigir o CEPOM, mas também não faz a retenção. Nesse caso, passa ele a ser o devedor e se verá cobrado pela Fazenda Municipal porque não fez o trabalho (ilegal) dela.
E se o seu município continua exigindo o CEPOM, o que fazer?
Existem três alternativas: (i) continue exigindo do prestador do serviço o cadastro, sob pena de reter o ISS; (ii) não exija o cadastro e não retenha, e quando o município cobrar, se cobrar, apresente defesa; ou (iii) acione judicialmente o município para se ver livre dessa obrigação.
O terceiro procedimento pode ser feito tanto por prestadores quanto por tomadores. Mas entendo desnecessário na maioria dos casos. Aos poucos as leis vão se adaptando, e enquanto isso, se precisar se defender de uma cobrança indevida, já há o posicionamento inquestionável do STF para servir de base.
Marca e nome empresarial: vale quem registra
Ainda hoje muitos desconhecem a diferença entre a marca e o nome de uma empresa. Não me refiro à diferença óbvia de que o nome empresarial identifica uma sociedade empresária, enquanto a marca identifica um produto ou serviço; tal percepção é intuitiva.
O nosso ponto aqui vai mais a fundo: os impactos na proteção de um e de outro, e como a desatenção a tais fatores pode causar prejuízos ao bom andamento dos negócios.
O nome empresarial está previsto nos artigos 1.155 a 1.168 do Código Civil, e ainda na Instrução Normativa DREI 81/2020, e ele possui algumas espécies: razão social (composta pelo nome dos sócios, e por isso a menos utilizada, muito embora, seja sinônimo de nome empresarial para muitos), denominação social, e firma individual.
Não vou entrar no mérito de cada uma das espécies de nome empresarial nesse artigo, mas a mais utilizada é a denominação social, normalmente constituída por um elemento fantasia (por exemplo, “Abacate”), a designação da atividade (ex.: “hortifruti”), e a designação do tipo societário (Ltda ou S.A, considerando que Eireli foi extinta recentemente). A denominação social ficaria então, nesse caso: “Abacate Hortifruti Ltda”.
A sociedade que se estabeleceu sob esse nome utiliza alguma marca? O tal elemento fantasia – a expressão “Abacate” –, acompanhado de um desenho, seria a marca utilizada por essa empresa? Se houver, de fato, um logotipo (a expressão “Abacate” mais o desenho), o mesmo estaria protegido pelo simples fato de a sociedade ter esse nome registrado na Junta Comercial?
Nessa hora muitos se confundem. O chamado logotipo pode sim ser considerada uma marca mista: existem a marca nominativa (somente uma expressão), a figurativa (somente uma imagem), e a mista (combinação de ambas as anteriores). Contudo, sem registro no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), tal marca fica desprotegida, podendo ser utilizada por qualquer um.
O registro na Junta Comercial garante a proteção do nome empresarial, e somente no Estado no qual está estabelecida a empresa. Já a marca, se registra no INPI e a sua proteção é nacional.
Conflitos entre nome empresarial e marca são comuns. Embora identifiquem elementos totalmente distintos, é muito comum a colidência no uso prático.
A marca pode ser de produto ou de serviço. A de produto dispensa maiores digressões quanto ao seu entendimento. A de serviços, em regra, acaba por identificar a própria empresa. Ela identifica o serviço prestado pela empresa, e dentro do conceito de “serviço” se insere quase tudo o que a empresa faz. Daí vem a confusão na maioria das situações.
Quando alguém diz “fiz compras hoje no Abacate”, está utilizando um pedaço do nome empresarial para identificar a empresa que vende produtos de hortifruti. E essa mesma empresa, quando faz a propaganda “compre no Abacate”, está agindo igual, e ao mesmo tempo, está criando uma identificação para o serviço que presta, qual seja, a comercialização de produtos de hortifruti.
Assim, se uma determina empresa tem a marca registrada de serviço “Abacate” (mesmo que seu nome seja outro), ela vai querer fazer o concorrente “Abacate Hortifruti Ltda” parar de usar a expressão “Abacate” em suas divulgações. E se instala o litígio.
Na justiça não há um entendimento pacífico e geral. Sempre depende do caso sob exame. O registro na junta comercial protege tão somente o nome, e essa proteção está restrita em âmbito estadual, isso não se discute. Contudo, nos casos de colidência de nome e marca, os tribunais têm observado (i) se há prejuízo concorrencial; (ii) a antiguidade de um e outro; (ii) a existência de má-fé.
O cantor Roberto Carlos tem a marca registrada do seu nome, mas não conseguiu que uma “Imobiliária Roberto Carlos”, do interior da Paraíba, mudasse de nome. A justiça entendeu que não havia risco de confusão perante os consumidores (ninguém pensaria ser a imobiliária do cantor), e nem má-fé: o dono da imobiliária, assim como diversos brasileiros, também tinha esse nome.
Já se alguém registrar na Junta Comercial “Imobiliária Coca-Cola”, talvez a decisão da justiça seja outra: o risco de confusão perante os consumidores é maior.
Naturalmente que uma briga judicial é cara, sobretudo nessa área do direito, na qual poucos advogados atuam. Trocar de nome, mudar a identificação perante consumidores e clientes, de igual sorte, sempre acarreta algum prejuízo.
O melhor é, da mesma forma que se registra a empresa antes de iniciar as atividades, registrar também a marca sob a qual se quer atuar. Em resumo, colocar o registro no INPI como mais um procedimento a ser feito para regularizar a sua documentação antes de tocar os negócios.
Tem custo, naturalmente, e é isso que desencoraja muitos, sobretudo no início quando tudo é mais difícil. E não está errado quem assim procede. Agora, nada justifica manter essa negligência se o negócio está caminhando, se já ganhou tração e mercado.
Corre para o INPI e registra a sua marca: como vimos acima, certamente você está utilizando uma, ainda que não saiba disso. Pelo site do órgão (www.inpi.gov.br) é possível consultar se há marcas registradas parecidas com a sua.
Para o procedimento de registro, talvez seja mais fácil e seguro contratar o contador, um despachante ou um escritório de advocacia especializado: marcas são registradas de acordo com o ramo de atividade (classes), além de poderem se enquadrar em diversas espécies, como vimos acima.
Além disso, o registro tem validade de 10 anos, e quem quiser continuar na utilização, deve pedir a prorrogação no último ano de validade, para que novo período lhe seja concedido. O profissional especializado poderá fazer esse monitoramento de prazo.
Por fim, sempre é bom monitorar pedidos de registros de marcas parecidas ou colidentes, o que só o profissional do ramo consegue, pois ninguém vai pesquisar todas as publicações do INPI continuamente.