Diferencial de alíquotas na compra de mercadorias por empresas do Simples Nacional
Em julgamento no dia 11 de maio, o Supremo Tribunal Federal entendeu que é constitucional a cobrança de diferencial de alíquotas de ICMS na compra de mercadorias por empresas optantes pelo Simples Nacional.
O tema estava em discussão há algum tempo: Recurso Especial 970.821.
A Lei Complementar n° 123/2006, no seu artigo 13, parágrafo 1°, inciso XIII, alínea h, prevê a possibilidade de ser cobrado o difal pelo estado de destino na compra de mercadorias por empresa optante.
Nas compras de ativo e bens de uso e consumo, é normal o difal. Mas para mercadorias, só no Simples Nacional.
É um absurdo, completo. Mas os absurdos do Supremo fazem coisa julgada.
Para que essa cobrança aconteça, é preciso que exista norma interna estadual a disciplinando. No estado de São Paulo, por exemplo, o artigo 2°, inciso XVI, e o artigo 155, inciso XV-A, alínea “a” do RICMS preveem a cobrança. Já no Rio de Janeiro não há norma específica, e por conseguinte, as empresas não pagam – pelo menos até agora.
A briga no STF, por seu turno, se deu entre uma microempresa e o Estado do Rio Grande do Sul, onde também há norma obrigando ao pagamento. Cada estado tem a sua regra, e assim, há empresas optantes que pagam, outras que não pagam, dependendo de onde estejam localizadas.
A discussão quanto à inconstitucionalidade do dispositivo citado da LC 123/2006 reside no ponto de que tal cobrança, no lugar de conferir um tratamento diferenciado para as micro e pequenas empresas, como preceitua o artigo 179 da Constituição Federal, agrava os seus custos se comparado com outras empresas.
Isso porque empresas que apuram ICMS por confronto de débitos e créditos, compram mercadorias sem pagar o difal. Já as empresas optantes terão que pagar, e sem ter como compensar o valor pago, dado que a sua tributação de saída dispensa os créditos para aplicar a alíquota do Simples Nacional.
Claro que o legislador ao fazer isso pensou no fornecedor e na arrecadação do estado. Se uma empresa do Simples Nacional compra mercadoria de fora do estado e não paga difal, como, por exemplo, no Rio de Janeiro, ela paga mais barato do que a mesma aquisição dentro do estado. Essa diferença para empresas que apuram por confronto é irrelevante, já que o crédito será menor. Mas nas empresas optantes não, dado que o ICMS de entrada é custo, na medida que não utilizam créditos na apuração das saídas.
Por outro lado, o Simples Nacional é um benefício fiscal. O objetivo é fomentar o empreendedorismo, para usar os termos do Ministro Alexandre de Moraes em seu voto de divergência no julgamento do STF. E nem sempre é possível comprar mercadorias dentro do estado. Nesse caso, teremos uma clara desvantagem para as empresas do Simples, se comparadas com os demais contribuintes.
Além do que, a sistemática de apurar o tributo por uma alíquota fixa na saída, dispensando créditos, não é privilégio do Simples Nacional. Existe em diversos benefícios fiscais e regimes especiais dos estados: Compete no ES, Decreto 42.649/2010 para eletrônicos no RJ, regime especial para bares, restaurantes, e padarias na maioria dos estados etc. E em nenhum desses casos se exige o difal na compra de mercadorias.
A questão é conceitual, princípio da não cumulatividade previsto no art. 155, parágrafo 2° da CF: se a saída é tributada, haverá um débito e dele se abaterá o crédito da operação anterior. Difal somente nos casos em que não houver saída subsequente, logo, na inexistência de confronto, aplica-se a alíquota cheia. Pouco importa se a saída é incentivada: houve saída, então não é o caso de alíquota cheia.
Mas o STF pensou diferente…
A tese então, ficou dessa forma assentada pelo STF no Tema 517:
“É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.
Exclusão do ICMS na base do PIS/COFINS: como fica para quem não tinha ação em curso?
Que o STF decidiu que o ICMS não integra mais a base do PIS/COFINS, isso todos sabem, a notícia é do dia 13 de maio.
Mas como fica para as empresas que não possuíam ações judiciais tratando dessa discussão?
Para quem pode economizar entre 0,15% e 1,85% do faturamento, é uma informação relevante!
Já é possível apurar o PIS/COFINS excluindo o ICMS da base, mesmo sem autorização judicial?
Essas dúvidas têm sido muito comuns, e passamos agora a esclarecer todos os pontos para aqueles que ainda não entraram com a ação.
Primeiramente, esclarecemos que é arriscado apurar o PIS/COFINS com a exclusão do ICMS da base para aqueles que não possuem autorização judicial para tanto. Isso porque a decisão do STF vincula todos os juízes do país (logo, o caso precisa estar no judiciário), mas as Instruções Normativas da Receita Federal do Brasil (RFB) não foram alteradas. Eventual fiscalização, provavelmente resultará em autuação fiscal.
Vale lembrar que as declarações enviadas ao fisco (EFD Contribuições, no SPED), quando há a exclusão do ICMS da base, demandam a indicação do número do processo judicial. A RFB faz esse controle, e possui uma equipe específica para fiscalização essa questão que se tornou vultuosa para o fisco.
O CARF, órgão administrativo de julgamento da RFB, está obrigado a observar as decisões de caráter vinculante do STF, o que daria alguma fundamentação para aqueles que, mesmo sem ação judicial, desejarem excluir o ICMS da base desde já. Contudo, para uma questão chegar ao CARF é necessário um auto de infração e uma impugnação.
Desse modo, o melhor é buscar o judiciário. Não há porque receber autuações em série, ou pelo menos correr o risco disso, se qualquer juiz que receber uma demanda dessas vai deferir a exclusão via liminar, posto que está vinculado à decisão do STF.
Como a decisão do STF foi modulada, ou seja, produz efeitos somente de 15.03.2017 em diante, aqueles que acionarem o judiciário terão um duplo benefício: reduzir a despesa de PIS/COFINS a partir de agora, e recuperar o que foi pago a maior desde aquela data até hoje.
Os créditos podem ser usados para compensar quaisquer outros tributos (vencidos ou vincendos) administrados pela RFB, e não só o PIS/COFINS. Não há necessidade de esperar eternamente uma restituição. Transitado em julgado o processo, faz-se o processo de habilitação do crédito junto ao fisco (que possui 30 dias para análise), e uma vez habilitado, já se pode iniciar as compensações.
STF modula decisão de exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS
Terminou no fim do dia de hoje, 13 de maio, o julgamento pelo Plenário do STF do julgamento dos Embargos de Declaração interpostos pela Fazenda Nacional, no qual se buscava modular os efeitos da decisão que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.
Com um total de 8 votos, prevaleceu o entendimento da relatora, Ministra Carmem Lúcia, de que a decisão que entendeu pela exclusão terá validade a partir de 15 de março de 2017, ressalvadas as ações distribuídas até essa data.
Na mesma decisão se esclareceu que o ICMS a ser excluído é o destacado em nota fiscal, e não o recolhido, como queria a Fazenda.
Isso quer dizer que somente podem aproveitar os créditos pelo pagamento a maior realizado em data anterior a 15 de março de 2017, aqueles contribuintes que entraram com ações até essa data. Para os demais, a decisão valerá apenas dali em diante.
Assim, os contribuintes que eventualmente tenham entrada com ações em data posterior, que já tenham transitado em julgado, devem tomar cuidado para não compensar créditos gerados anteriormente a 15 de março de 2017.
Por um lado, perderam os contribuintes, pois não poderão retroagir por todo o tempo que gostariam. Por outro, ganham, pois o objetivo da Fazenda era restringir o resultado da ação limitando o valor do ICMS a ser excluído da base (o recolhido e não o destacado). Além disso, pretendia a Fazenda alcançar a modulação a partir do julgamento dos embargos, e não da decisão do mérito, reduzindo o período de produção de efeitos da decisão.
Oportunidades de economia tributária ao alcance de todas as empresas
A tese do século, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, tem o seu desfecho agendado (pela terceira vez, depois de sucessivos adiamentos, é verdade…) para o próximo dia 29 de abril.
Segundo números da própria Receita Federal do Brasil (RFB), as empresas já economizaram e/ou recuperaram mais de 100 bilhões de reais com a tese.
Muitos ainda perguntam: ainda dá tempo de ganhar algo? Existem outras oportunidades parecidas?
Sobre essa tese específica, a chance de retardatários ainda aproveitarem algo vai depender do julgamento do dia 29 (se não for adiado de novo). Por outro lado, existem diversas oportunidades em aberto, pendentes de julgamento definitivo.
Abaixo faço um breve resumo de algumas discussões em vigor na área tributária.
Exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS
Como adiantado, é a tese do século em razão do montando que vem sendo recuperado pelas empresas. O objetivo é retirar o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.
A título de exemplo, se uma empresa tem alíquota de ICMS de 20% em determinada operação, e é tributada no lucro presumido, hoje ela pagaria PIS/COFINS de 3,65% do valor total da operação. Se for excluir o ICMS da base, os 3,65% incidirão sobre 80% do valor total da operação, gerando uma economia de 0,73% desse faturamento. As economias, de acordo com as alíquotas de ICMS, PIS e COFINS incidentes nas operações, podem ir de 0,15% a 1,85% do faturamento.
O STF já entendeu que o ICMS deve ser excluído no Recurso Extraordinário (RE) 574.706. O que se discute agora, e ficou pendente de julgamento para o dia 29/4, são dois pontos: (i) qual o ICMS deve ser excluído, se o destacado na NF ou o recolhido, e nesse ponto é quase certo que a decisão será pelo destacado; e (ii) eventual modulação dos efeitos da decisão, ou seja, se ela será aplicada de sua data em diante, ou se poderá retroagir. A Fazenda luta pela modulação, pois do contrário terá que devolver outros tantos bilhões aos contribuintes que não ajuizaram a ação. Quem ajuizou não sofre os efeitos da modulação.
Por isso que, para os retardatários, a chance de aproveitar algo vai depender da decisão ou não pela modulação.
Exclusão do ISS da base do PIS/COFINS
A decisão do STF no RE 574.706 em relação ao ICMS derivou outras teses, e uma delas é a exclusão do ISS da base do PIS/COFINS. O conceito é o mesmo, embora o ICMS seja calculado por dentro (integra a própria base), e o ISS por fora (não integra a própria base).
É uma oportunidade para prestadores de serviço. É uma tese mais recente, e ainda não chegou aos Tribunais Superiores para ser decidida.
Em uma empresa tributada pelo lucro presumido, com alíquota de ISS de 5%, o potencial de economia é de 0,18% do faturamento, com possibilidade de recuperar os últimos cinco anos.
Exclusão do PIS/COFINS da própria base.
Mais uma derivação do RE 574.706. O objetivo é excluir o PIS/COFINS da própria base de cálculo.
É uma oportunidade para todos os tipos de empresas que sejam tributadas pelo Lucro Presumido ou Lucro Real. No lucro presumido, o potencial de economia é de 0,13% do faturamento; no lucro real, o potencial já sobe para 0,86% do faturamento.
Redução do ICMS incidente sobre energia elétrica
A alíquota do ICMS obedece ao princípio constitucional da seletividade: é mais alta se o produto for supérfluo, e mais baixa se for essencial.
Na contramão dessa seletividade, a alíquota incidente sobre energia elétrica ultrapassa o patamar de 25% na maioria dos estados no Brasil.
Desse modo, os Tribunais têm entendido que a alíquota de ICMS nesse caso deve ser fixada, pelo menos, no patamar da alíquota normal do estado, a qual varia de acordo com a unidade federativa, mas oscila entre 18% e 20%.
É uma oportunidade para todos os tipos de empresa que tenham uma conta de energia em patamares que compensem o ajuizamento, dado que a redução se dá na ordem de 10% do seu valor original.
Limitação da tributação das contribuições de terceiros na folha de pagamento
As empresas pagam, junto com a alíquota de INSS incidente sobre os salários, um valor destinado a terceiros na ordem de 5,8% do valor bruto da folha de pagamento.
Já há muito tempo existe uma discussão na justiça quanto à base de cálculo dessas contribuições de terceiros.
A lei 6.950/81 determinou que a base de cálculo dessas contribuições fosse a mesma da contribuição previdenciária, mas limitou tal base a 20 salários mínimos. Posteriormente, o Decreto 2.318/86 alterou esse limite, mas apenas para a contribuição previdenciária, não para a contribuição para terceiros. A Fazenda entende que a ausência de limite é total, mas os contribuintes entendem o contrário.
Em recente decisão de 17/02/2020, a 1ª Turma do STJ, no Resp 1570980/SP, firmou o entendimento favorável aos contribuintes de que a contribuição sobre terceiros tem uma base de cálculo limitada em 20 salários mínimos.
Ou seja, se a folha de pagamento possui valor superior, é possível deixar de pagar, e recuperar o valor pago a maior nos últimos cinco anos, equivalente a 5,8% do valor da folha mensal que exceder os 20 salários mínimos.
Extinção da limitação no aproveitamento do PAT
Empresas do lucro real que aderiram ao Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) podem deduzir o dobro das despesas com o PAT na apuração do lucro real. Contudo, essa dedução é limitada por lei a 4% do IRPJ devido.
A Fazenda, como lhe é peculiar, tenta limitar o benefício do contribuinte através de decretos, instruções normativas e portarias. Foi o que ocorreu nesse caso.
A Fazenda limitou a dedução 4% das despesas com o PAT (e não o IRPJ devido), e ainda estabeleceu via Portaria um limitador por refeição.
As decisões judiciais têm reiteradamente julgado ilegais tais restrições, admitindo como única limitação para a dedução os 4% sobre o total do IRPJ devido.
Não incidência de INSS sobre verbas indenizatórias
A contribuição previdenciária tem como fato gerador a remuneração do funcionário. Contudo, nem tudo o que ele recebe tem natureza de remuneração: algumas verbas são indenizatórias, e sobre elas não incide o recolhimento ao INSS.
Algumas verbas já estão pacificadas quanto à não incidência, como é o caso das férias indenizadas, aviso prévio indenizado e salário maternidade.
Recentemente o STF decidiu que o adicional de 1/3 de férias é remuneratório e não indenizado.
Há ainda discussões abertas que envolvem adicional noturno, gratificações, 13° salário, auxílio creche etc.
Desse modo, há espaço para recuperações tanto judiciais, quanto levantamento de créditos administrativamente, recuperando pagamentos indevidos sobre verbas hoje pacificadas.
Levantamento de créditos diversos
O fisco em todas as esferas, sempre que interpreta a legislação tributária, o faz da forma mais gravosa para o contribuinte, naturalmente. Por isso, não raro restringe as suas oportunidades de aproveitamento de créditos tributários. Isso se aplica para créditos de ICMS, IPI, PIS e COFINS.
Muitas dessas restrições são julgadas indevidas pela justiça. Um exemplo clássico é o conceito de insumo para o aproveitamento de créditos de PIS/COFINS, limitado pela RFB e flexibilizado pelo STJ.
Desse modo, surgem oportunidades de aproveitar hoje créditos que eventualmente tenham sido descartados no passado por conta de uma interpretação mais conservadora da contabilidade, em linha com o ditado pela RFB à época.
O aproveitamento desses créditos é feito diretamente na apuração mensal, sem necessidade de ação judicial.
Locações na pandemia: shopping, condomínio, IGPM, CTO, renegociações e outras questões
Nesse início de 2021, o IGPM acumulado dos últimos 12 meses foi de 28%, sendo 5 a 6 vezes maior que outros índices como o IPCA, que está próximo de 4%, e o INPC, que ficou em 5%.
Em razão do conjunto de preços calculados pelo índice, o IGPM é muito mais impactado pelo dólar e por comodities internacionais. Por isso, está descolado da inflação interna do país, e sua utilização como fator de reajuste locatício deixou de cumprir a função reparatória do poder de compra da moeda, para se tornar mero enriquecimento ilícito do locador.
Sob esse fundamento, várias decisões judiciais têm alterado os índices de reajustes de contratos de locação.
A MSA Advogados, por exemplo, conseguiu decisões favoráveis tanto no Rio de Janeiro quanto em São Paulo para os seus clientes em relação a isso.
Outros temas têm permeado a relação entre locadores e locatários durante a pandemia: cobrança de aluguel durante lockdowns, cobrança de condomínios em shoppings centers, influência da pandemia nas renovatórias em curso, pagamento de multas nas rescisões antecipadas, redução dos valores da res sperata (ou cessão de uso, licença de uso, dentre outros nomes para as tradicionais “luvas”), cobrança ou não de encargos por atraso, descontos etc.
Em todos esses casos a base é mesma: a redução de público consumidor influencia negativamente o valor locatício do ponto, logo, o contrato precisa ser reequilibrado.
Nas locações de shopping center há um agravante: o locador não é um mero proprietário que cede o uso do seu imóvel em troca de uma remuneração mensal; ao contrário, ele assume a função de trazer consumidores para o seu locatário proporcionando-lhe faturamento, e por isso sua remuneração não é fixa, mas um pedaço desse faturamento. Essa atividade é o que se chama de “tenant mix”.
O tenant mix justifica, ainda, a legalidade de cláusulas especiais no contrato de locação em shopping center (Art. 54 da Lei n° 8.245/91), tais como o aluguel proporcional, o aluguel em dobro em determinados meses, cobrança de fundo de promoção, e assim por diante.
Tendo isso em mente, se por conta da pandemia o tenant mix perde eficácia, e o locador não consegue mais proporcionar o faturamento do locatário, naturalmente que a remuneração por tal atividade – o aluguel e outras taxas – deve ser reduzida em igual medida.
Um argumento comumente utilizado pelos locadores/administradoras de shoppings é a força maior, a imprevisibilidade da pandemia, a partilha do risco de negócio etc. Bem, o tenant mix é atividade do locador, e como toda atividade econômica, seu risco deve ser assumido pelo seu titular, não por terceiros. Não há sentido na transferência desses riscos para o locatário, o qual já suporta os riscos de sua própria atividade: não raro, mesmo com os descontos, reduções etc., ainda assim o locatário quebra e precisa lidar com bancos, funcionários, fornecedores e toda sorte de credores, inclusive o locador.
Ou seja, com menos público e menos faturamento, o ponto comercial vale menos. Qualquer ativo é valorado pelo retorno que pode gerar. Se o retorno cai, o valor do ativo segue o mesmo destino. E tal fato se aplica a toda e qualquer locação.
A MSA Advogados já obteve decisões favoráveis para redução de aluguéis também em locações normais, aquelas fora de shopping center. A motivação é a mesma.
Voltando aos casos dos shoppings, entra ainda nessa discussão a res sperata, o fundo de promoção e o condomínio. A res sperata, as tradicionais “luvas”, que nas locações de shopping ganham nomes diversos (CDU, LDU, etc.), se caracterizam como o preço cobrado pelo locador por ter cedido o ponto ao locatário, por ter dado a ele o direito de ocupar um determinado espaço comercial com as benesses que a lei de locações prevê nesses casos, sobretudo o direito à ação renovatória (Art. 51 da Lei n° 8.245/91). Tal valor geralmente é parcelado ao longo do contrato, ou por uma boa parte do prazo contratual.
Ora, se o ponto reduziu de valor por força da pandemia, a manutenção da res sperata nos mesmos patamares inicialmente negociados vai representar um desequilíbrio contratual. De maneira que também ela está suscetível de revisão judicial.
Outras despesas, tais como condomínio e fundo de promoção, juntamente com o aluguel compõem o chamado CTO – custo total de ocupação. Em seu planejamento, o que o locatário contabiliza é o CTO, não o aluguel em separado. Naturalmente que o CTO é suportável ou não dependendo do faturamento proporcionado pelo tenant mix. Se o faturamento cai, deve o CTO como um todo ser revisto, e não somente o aluguel.
As decisões judiciais têm levado em conta o peso das despesas acessórias à locação, seja por sua redução lógica em decorrência de fechamentos e redução de horários de funcionamento – afinal, estabelecimento fechado gera menos despesas comuns –, seja pela sua composição no CTO, quando comparado com a performance do locatário.
A pandemia introduziu modificações significativas no ambiente de negócios, e os ajustes dos aluguéis comerciais não podem ser diferentes. E o judiciário tem sido sensível a esse novo cenário, analisando cada caso sob a luz dessa nova realidade.
Eu acho que vi um Refis…
Há sempre um REFIS rondando por aí, e na pandemia a frequência aumentou.
Não há ainda um programa de refinanciamento federal aberto como os REFIS tradicionais, nos quais podem ser incluídos quaisquer débitos, em condições previstas em lei.
No entanto, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) tem publicado editais com condições para a adesão de contribuintes à transação tributária prevista na lei 13.988/2020, nos quais há a possibilidade de pagamentos de débitos com redução de multa e juros.
A diferença entre esses editais e os REFIS tradicionais são basicamente as seguintes: (i) a transação tributária está disponível apenas para débitos inscritos em dívida ativa, enquanto no REFIS qualquer débito pode ser incluído, (ii) os descontos nos editais dependem da condição de pagamento do contribuinte – a qual é avaliada pela própria PGFN –, enquanto nos REFIS estão previstos em lei e aplicáveis a todos indistintamente, e (iii) as regras dos editais são fixadas pela PGFN, enquanto no REFIS estão previstas em lei.
Em resumo, a diferença é grande… Mas enquanto um REFIS de verdade não vem (existe uma real possibilidade de acontecer), vamos nos contentando com as transações tributárias disponibilizadas pela PGFN.
Em 2020, tivemos as Portarias 14.402 (débitos em geral) e 18.731 (débitos do Simples Nacional), as quais tiveram prazo de adesão até o dia 29/12/2020.
Eis que foi publicada ontem (10.02.2021) a Portaria 1.696 trazendo as mesmas condições das Portarias acima mencionadas, especificamente para débitos constituídos no período de pandemia, ou seja, de março a dezembro de 2020.
Os débitos sofrerão uma classificação de acordo com o impacto sofrido pela empresa na pandemia. Quem vai definir esse impacto é a PGFN com as informações coletadas em seus sistemas, e, eventualmente, informações complementares solicitadas aos contribuintes. A quantidade de parcelas e o desconto vão variar de acordo com tal classificação, que será feita pela PGFN no momento da adesão.
As principais regras são:
• O prazo para pagamento vai de 36 a 133 parcelas. Quanto maior o parcelamento, menor o desconto.
• ME e EPP possuem descontos maiores e prazos idem.
• A entrada será de 4% do total do débito, parcelável em 12 meses.
• O prazo para opção vai de 1° de março a 30 de junho de 2021.
Confira a seguir detalhes do programa
Nas modalidades de quitação a entrada é sempre a mesma (12 parcelas de 0,334% do débito total), e o desconto de multa e juros sempre o mesmo (100%). O que muda é o limite do desconto de acordo com o número de parcelas. O desconto, apesar de ser inicialmente de 100%, está limitado a um percentual do débito total, de acordo com o número de parcelas. Nesse sentido, vejamos:
Como se viu acima, uma EPP pode parcelar em 36 vezes o débito com um desconto de 100% de multa e juros, desde que esse desconto fique em até 70% do saldo devedor inicial. Se o desconto for superior a esse patamar, será reduzido até alcançá-lo. À medida que o número de parcelas aumenta, reduz-se o limite do desconto.
As modalidades para as demais pessoas jurídicas são as seguintes:
Em se tratando das contribuições sociais previdenciárias, o prazo de parcelamento será de até 48 (quarenta e oito) meses.
Para empresas em recuperação judicial as modalidades são mais generosas, vejamos:
Como já informado, tudo isso está disponível apenas para débitos inscritos em dívida ativa. Para os contribuintes que possuam débitos não inscritos – sobretudo desse período recente de março a dezembro de 2020 –, o caminho é, antecipadamente, apresentar um requerimento na RFB para que o mesmo seja remetido para a PGFN para fins de inscrição em dívida. Uma vez inscritos, é possível aderir à transação.
Como se vê, não chega nem perto de ser um REFIS tradicional. Mas tem a vantagem de constantemente ser disponibilizado ao contribuinte em dificuldades.
Fusões e aquisições: o que o contador precisa saber para auxiliar o cliente – parte III
Nos dois últimos artigos (parte l e parte ll) tratamos dos benefícios para a rotina dos negócios ao se conhecer os procedimentos, conceitos e regras que envolvem as operações de fusões e aquisições (M&A na sigla em inglês).
Falamos sobre as etapas do processo, em especial as três primeiras: (i) aproximação, (ii) definição do valor alvo (valuation), e (iii) formalização do memorando de entendimentos (MoU, na sigla em inglês).
Nesse artigo vamos tratar da (v) definição do valor do negócio, contingências, garantias etc., e (vi) assinatura dos contratos de compra e venda e demais documentos auxiliares (business agreement, compra e venda de ações/quotas, acordo de acionistas/quotistas, contratos de prestação de serviço etc.).
(v) Due Diligence e Preço final
Assinado o MoU, começa o processo de due diligence, a auditoria do comprador nas contas, contratos, e operação do vendedor.
Aqui todos os contratos em vigor serão analisados, tanto com fornecedores, quanto com prestadores de serviços, funcionários e clientes. Potenciais riscos serão mapeados e valorados.
As informações que embasaram o valuation também serão checadas (contratos de fornecimento, processos internos, equipe de vendas etc.), a fim de analisar se as premissas utilizadas para projetar a geração de caixa são robustas.
O patrimônio será auditado. Eventuais ativos sem depreciação contábil, ou com valor de mercado abaixo do contabilizado, sofrerão um ajuste. O mesmo se dará em relação aos passivos: despesas e provisões eventualmente não lançadas vão gerar uma conta de ajuste. Pode ser um financiamento bancário sem a correta provisão de juros, uma dívida tributária lançada por valor nominal e sem os encargos, provisões de férias, 13°, e demissões, dentre outros ajustes.
Termina a due diligence, ou valida-se o valor inicialmente indicado para o valuation, ou se o rediscute. É muito comum que parte do valor do negócio seja pago a posteriori, na forma de earn out. Ou seja, um valor é pago no ato, e outro valor será pago no futuro (o earn out), à medida que a empresa alcance determinadas metas de performance.
Como falamos no tópico que tratou do valuation, boa parte do preço é fixada com base no futuro – o que se espera de geração de caixa. Assim, nada mais comum de que parte do preço se pague à medida que o futuro se confirme com o previsto. Em caso de não confirmação, nada haverá a pagar.
Quando se vende não a totalidade das ações, mas uma parte delas, de modo que vendedor e comprador se mantenham como sócios durante algum tempo, também é comum a estipulação de que parte do preço se dará, na verdade, na forma de investimento. Nesse caso, o vendedor recebe uma parte (cash out), e outra parte é aportada pelo comprador na companhia (cash in), diluindo o vendedor e representando uma aquisição de participação societária indireta.
Por fim, definido o preço e a forma de pagamento/investimento, há que se fazer o cálculo do caixa líquido, isto é, o casamento das contas a receber e a pagar, mais os ajustes resultantes da due dilligence: baixas de uns ativos, apreciação de outros, reavaliação de passivos etc. Se a conta der negativa, a diferença sai do preço; se der positiva, é acrescida ao preço.
Contingência, por definição, não significa dívida, mas uma possibilidade de dívida. É um funcionário que pode entrar na justiça, um planejamento tributário agressivo que pode gerar uma autuação fiscal, um descumprimento contratual que pode gerar uma multa, dentre outros eventos pretéritos com potencial de gerarem despesas futuras.
Assim, a contingência em si não entra na conta do caixa líquido, mas como pode gerar desembolso futuro, o vendedor precisa garantir ao comprador o seu pagamento caso se confirme a despesa. Assim, ou garantias são prestadas (hipotecas de imóveis, fianças bancárias etc.), ou parte do preço fica retida, e à medida que o tempo passa e as contingências vão prescrevendo, os valores são liberados.
Acertadas as bases financeiras, é hora de negociar os termos do acordo.
(vi) Assinatura dos documentos de fechamento
Nos documentos de fechamento, uma série de questões levantadas pelos advogados fazem as partes voltarem a negociar. Em geral, questões laterais não são tratadas durante a negociação e a due diligence. Contudo, no momento de assinar os compromissos, elas precisam ser definidas.
Por isso, não é raro que negócios já previamente definidos acabem ficando pelo caminho nesse momento.
Embora laterais, muitas questões causam impactos significativos, como, por exemplo: prazo de non compete do vendedor, fórmula de cálculo do EBITDA (sobretudo quando ele será base para pagamentos de earn out), remuneração do vendedor enquanto diretor da companhia no período pós venda, dentre outros pontos.
Não é à toa que tais contratos costumam ser extensos. Cada situação de possível conflito deve estar contemplada ali, pois uma vez fechado o negócio e assinados os documentos, qualquer nova discussão começará do zero.
Daí que a assessoria de profissionais experientes conta muito: já possuem um histórico de diversas operações passadas, sabem aonde surgem os problemas, e possuem um rol de pontos de checagem já pronto.
A retirada do quadro com o retrato do fundador da recepção, a mudança de nome da empresa, a transferência de endereço de uma sede, a extinção de uma filial, tudo pode gerar controvérsias quando vendedor e comprador convivem por um tempo na condução dos negócios. A definição de atribuições e limites, nesses casos, deve estar nos documentos de fechamento.
E não há necessidade de todas as condições negociadas estarem em um único documento. Dependendo de sua natureza, é até aconselhável que não estejam.
Se alguns acionistas vendedores se manterão como diretores, as condições dessa contratação deverão constar em um contrato de trabalho. O contrato de compra e venda de quotas, quando for o caso desse tipo societário, é um documento dissociado da alteração do contrato social. A prestação de garantias para as contingências, de igual modo, pode constar de instrumentos apartados.
E ainda, nos casos em que vendedor e comprador se mantenham no quadro societário, mesmo que temporariamente, um acordo de quotistas/acionistas regulando as diretrizes de voto é essencial. Junto com ele, é comum a alteração do estatuto com definição de regras para indicação de conselheiros e eleição de diretores, bem como a atualização de cláusulas diversas.
Todos os documentos mencionados acima devem ser assinados em conjunto. Como a negociação comercial e a due diligence levam algum tempo, e como a confecção desses instrumentos contratuais fica para o final, não é difícil ver advogados e contadores varando noites em reuniões para acertar os últimos detalhes e discutir os acertos finais: as partes têm pressa, e deixaram pouco tempo para essa fase. Mais um motivo para contar com profissionais experientes, e não deixar que a correria gere frutos indesejados lá na frente.
Como vimos, até para quem não quer vender ou comprar, a adoção de práticas de governança típica das operações de M&A beneficia qualquer empresa. Se não quer vender a sua empresa para alguém, venda para você mesmo; trabalhe como se o comprador estivesse atrás de cada esquina, pois o produto (seu negócio) ganhar valor.
Fusões e aquisições: o que o contador precisa saber para auxiliar o cliente – parte II
“Mas 80 virou 22, assim eu não vendo…”
“Chegamos até aqui, vamos pensar melhor!”
“Se você quiser, entrega a sua parte de graça; eu não vendo a minha nesses termos”
“Sou minoritário: ou os caras compram tudo, ou compram nada…”
Se mal conduzido, ou sob desalinhadas expectativas, o M&A pode se transformar em briga de sócios.
No primeiro artigo dessa série tratamos dos benefícios para a rotina dos negócios ao se conhecer os procedimentos, conceitos e regras que envolvem as operações de fusões e aquisições (M&A na sigla em inglês).
Falamos que em cada etapa do processo há um aprendizado, e dividimos essas etapas da seguinte forma: (i) aproximação, (ii) definição do valor alvo (valuation), (iii) formalização do memorando de entendimentos (MoU, na sigla em inglês), (iv) auditoria (due diligence), (v) definição do valor do negócio, contingências, garantias etc., e (vi) assinatura dos contratos de compra e venda e demais documentos auxiliares (business agreement, compra e venda de ações/quotas, acordo de acionistas/quotistas, contratos de prestação de serviço etc.).
Nesse artigo vamos começamos a tratar das etapas acima no processo de M&A, e como isso pode ajudar aos que querem, e aos que não querem vender o seu negócio.
(i) Aproximação
Encontrar alvos sempre é mais fácil do que encontrar compradores. Os compradores miram os concorrentes. Raramente alguém – pessoa física ou jurídica – adquire um negócio que não conhece. Oportunidades estão mais claras dentro do seu core business.
Até porque, ao se adquirir um concorrente, sinergias são somadas, abre-se a possibilidade de eliminação de redundâncias (para quê dois departamentos de RH, dois departamentos financeiros, dois departamentos jurídicos etc.?). Se a empresa adquirida tinha uma rentabilidade de 10%, aquele mesmo faturamento, agora no grupo da empresa adquirente, trará uma rentabilidade muito maior em razão da eliminação de despesas duplicadas, sobretudo despesas administrativas, custos fixos e custos indiretos.
Assim, se alguém quer vender o seu negócio, a dica é procurar os concorrentes.
Claro que procurar o comprador abertamente pode ser ruim para o negócio. O mercado vai saber que tem ali um vendedor, e isso pode impactar estratégias de vendas, de expansão, dentre outras. Se o concorrente sabe da intenção vendedora de alguém, pode intensificar uma campanha nos clientes daquele, tentar enfraquecê-lo, ou mesmo imaginar que exista alguma fragilidade (graças à intenção de venda) a ser explorada.
Não necessariamente a intenção vendedora é fruto de fragilidades, mas sempre será um movimento estratégico: e revelar movimentos estratégicos para concorrentes ninguém quer.
Daí que se deve buscar compradores entre os concorrentes de forma indireta, através de terceiros. Há empresas especializadas nesse trabalho. Elas conduzirão conversas preliminares, divulgarão algumas informações, tudo sem revelar a parte vendedora. Somente o farão quando identificado um interesse avançado no negócio, quando se parte para a próxima fase: a indicação de valor do ativo negociado.
(ii) Valuation
Valuation é o preço do negócio, o valor da empresa, e por isso, deve ser feito pelo vendedor antes mesmo da fase de aproximação.
Uma primeira ideia do preço do negócio pode ser obtida olhando-se o balanço. O total dos ativos, menos o total de dívidas, indica o patrimônio líquido, ou seja, o valor patrimonial que sobra depois de descontados os valores de terceiros. Esse é o valor contábil da empresa.
Mas o valor contábil está muito longe de expressar o quanto, de fato vale uma empresa. Isso porque no balanço não estão contabilizados bens, habilidades, e propriedades da empresa que valem dinheiro: valor da marca, força de vendas, mercado consumidor, fatia de mercado (market share), capilaridade de atendimento, equipe treinada e motivada (capital humano), vendedores vitoriosos, potencial de geração de caixa, e mais um infindável rol de bens não contabilizáveis.
Por isso, os métodos comumente utilizados para calcular esse valor são o fluxo de caixa descontado, e o múltiplo de EBITDA (geração de caixa).
Enquanto o comprador faz o seu valuation antes de pensar em vender, o comprador, naturalmente, somente pode fazê-lo após a fase de aproximação, quando lhe foi despertado o interesse na aquisição, e informações sobre a empresa vendedora lhe foram fornecidas.
Raramente os valores obtidos pelo vendedor e pelo comprador são idênticos, mas também não podem estar muito longe um do outro, sob pena de o negócio parar nessa fase. Se um quer 1000 e outro só paga 10, não tem nem conversa.
Alinhadas então as partes quanto ao valor do negócio – uma estimativa apenas, ainda a ser confirmada pelas próximas fases –, assina-se o MoU.
(iii) Memorando de entendimentos (MoU)
Se um quer vender, outro quer comprar, e estão de acordo quanto à faixa de preço, falta apenas a avaliação mais próxima do comprador quanto às condições da empresa vendedora, para uma definição final e acertada do preço, condições de pagamento, garantias de parte a parte etc.
Mas antes de seguir, e considerando que informações sensíveis serão trocadas por um longo tempo, em um processo que pode não resultar em fechamento do negócio – afinal, até a assinatura do contrato de compra e venda, qualquer das partes pode desistir –, torna-se prudente assinar um memorando de entendimentos (MoU na sigla em inglês) antes de dar sequência.
Trata-se de documento onde as partes externam a intenção de fechar o negócio (ainda que de forma não vinculante), já definem um preço alvo, pactuam um compromisso de confidencialidade, definem parâmetros a serem utilizados na formação final do preço, indicam as responsabilidades do vendedor e do comprador quanto a passivos e ativos específicos, acertam os procedimentos de auditoria, dentre outros pactos.
Esse documento pode receber diversos outros nomes, tais como “Carta de Intenções” ou “Termo de interesse”. O nome em si pouco importa. O conteúdo, no entanto, segue sempre a linha acima, com um objetivo de regular as ações seguintes, e demonstrar um claro interesse das partes quanto ao objetivo comum.
Como dito, interesse é não vinculante, e qualquer parte pode desistir no caminho. Contudo, uma desistência imotivada pode caracterizar má-fé, e gerar um processo judicial. Não é à toa que as partes firam o interesse inicial: vão investir dinheiro, tempo e energia no processo. Assim, uma desistência fundamentada (discordância quanto a cláusulas contratuais, preço, ou outro ponto da negociação) é admitida; uma desistência sem motivo, não se admite.
Por essa razão o MoU deve ser muito bem pensado. A discordância posterior de algo já previamente aceito no memorando pode caracterizar má-fé. No mínimo, vai dificultar o andamento da negociação.
No próximo artigo, fechamos a série com os comentários sobre as seguintes etapas: (iv) Due diligence, (v) Definição do valor do negócio, contingências, garantias etc, (vi) Fechamento com assinatura dos contratos.
Fusões e aquisições: o que o contador precisa saber para auxiliar o cliente – parte I
“Eu vendo, mas só por 80”.
“Ok, eu pago os 80”.
“Ótimo, vamos falar com os contadores e com os advogados”.
Quando vem a proposta, os 80 se transformam em 50 agora, e 30 ao longo de 5 anos – se as metas todas forem batidas.
E dos 50, vamos descontar as contingências: 7 de contingências trabalhistas; 5 de contingências tributárias; e 3 de prejuízos já identificados em contratos futuros. Os 50 já estão em 35.
Falta calcular o caixa líquido. O descasamento entre contas a pagar e receber está em 2. Os 35 passaram para 33.
Dos 33, 1/3 é cash in, ou seja, 11 investidos na própria empresa pelos novos sócios, e 2/3 cash out: 22 no bolso dos vendedores.
E 80 virou 22…
Ok, mas ainda há os 30 a receber em 5 anos. O problema é que dependem de metas prometidas pelo vendedor quando ele queria convencer o comprador dos 80.
Ou seja, vai precisar suar sangue para batê-las, e contar que nesse meio tempo não tenhamos crises nos mercados mundiais, presidente dos EUA brigando com a China, furacões, tufões, quebras de safras, foto de político com a mão no cofre etc.
Em resumo, para quem quer vender ou comprar participações em empresas, e também para os que não querem, conhecer os procedimentos, conceitos e regras que envolvem as operações de fusões e aquisições (M&A na sigla em inglês) traz muitos benefícios para a rotina dos negócios.
Para os contadores então, nem se fala. Não raro, clientes perguntam: quanto vale a minha empresa? Quero buscar investidores, como faço? Ou mesmo eventual cliente pode atravessar um processo como esse, e o trabalho do contador assume uma importância crucial, dado que a due dilligence vai influenciar no preço apontando contingências e descasamento de caixa.
Boa parte das operações de M&A acabam não acontecendo. Diversos são os fatores, a maioria relacionada a qualquer um dos muitos pontos abordados na história acima – o pano de fundo, contudo, é um só: quebra de expectativa. Nossa avó já ensinava que a expectativa é a mãe da decepção.
O vendedor tem um número na cabeça, o processo de M&A é longo e estressante, e sabendo disso o comprador vai dando corda, deixando para dar as notícias ruins no final, quando o cansaço ajuda a relativizar as vontades. Depois de meses de negociação, discussões de valuation, várias horas gastas com auditoria, juntando documentos e perseguindo informações, o vendedor já começa a aceitar condições inaceitáveis para si quando do início das conversas.
Mas até nos casos em que o negócio trava depois de tanta luta, sempre escuto que valeu a pena. Muito se aprendeu sobre a própria empresa. A governança aumentou, os números estão mais claros, processos foram revistos, e, principalmente, ganhou-se uma noção de valor e de direcionamento a mercado que até então não se tinha.
Para o contador que atravessa um processo desses, o aprendizado é o mesmo – com a diferença de que ele ganhou para aprender, enquanto o empresário pagou.
E isso ocorre porque o processo de M&A começa com a pergunta de um milhão de dólares: quanto vale a sua empresa? Para responder, para se escolher um número, qualquer número, é preciso indicar o fundamento desse número. Se vale 80, por quê vale 80? Esse exercício de juntar fundamentos, valorar as práticas que dão resultado – e podem dar mais resultado no futuro, afinal, valuation é também um exercício de futurologia –, separar o que é problema (contingência) e quantificar o problema (valor da contingência), gera frutos qualquer que seja o desfecho da negociação. A empresa e seus sócios ficam mais maduros, aprendem a olhar a gestão e o negócio em si com outros olhos.
Em cada etapa no processo de M&A, há um aprendizado.
Podemos dividir essas etapas da seguinte forma:
(i) aproximação,
(ii) definição do valor alvo (valuation),
(iii) formalização do memorando de entendimentos (MoU, na sigla em inglês),
(iv) auditoria (due diligence),
(v) definição do valor do negócio, contingências, garantias etc., e
(vi) assinatura dos contratos de compra e venda e demais documentos auxiliares (business agreement, compra e venda de ações/quotas, acordo de acionistas/quotistas, contratos de prestação de serviço etc.).
No próximo artigo, vou tratar de cada uma das etapas acima no processo de M&A, e como isso pode ajudar aos que querem, e aos que não querem vender o seu negócio.
A penhora de quotas e o novo CPC
Até 2015, as quotas ou ações de uma sociedade – ou seja, a participação no capital social de uma empresa -, nunca representaram bens atrativos para credores. Isso porque adquirir quotas de sociedade em um leilão significa comprar uma caixa preta: a empresa pode estar bem ou não, ter débitos já vencidos e declarados, ou contingências que representarão uma dívida futura. Como se não bastasse, seria preciso ainda confiar nos demais sócios e em sua capacidade de administrar o negócio. Até negócios sem débitos, com dinheiro em caixa, sócios engajados, motivados e afinados, dão errado; imagine o risco de se tornar sócio de uma caixa preta – e pior: na condição de algoz do antigo sócio, o devedor.
Essa dificuldade acaba se tornando um benefício para quem busca proteção patrimonial: no lugar de manter bens em nome da pessoa física, incorpora-os em uma pessoa jurídica – uma holding patrimonial – e assim, mesmo na existência de dívidas inesperadas, o patrimônio está a salvo, pois raramente serão penhoradas as quotas dessa holding; para quem está de fora, não é uma mina de ouro, mas a caixa preta.
Claro que proteger o patrimônio em um país como o Brasil, onde a segurança jurídica esbarra no messianismo de governantes e legisladores, onde a lei – por vezes – se enverga de acordo com as convicções não jurídicas do julgador, se torna prática aconselhável não só aos mal intencionados. O objetivo não é deixar de pagar, mas ter tempo para discutir a dívida, percorrer todas as instâncias judiciais, bem como assistir ao amadurecimento de leis intempestivas e, não raro, inconstitucionais.
O Código de Processo Civil de 2015 muda um pouco esse panorama. Agora, a penhora de quotas não objetiva mais levá-las a leilão, mas a liquidação da sociedade no quinhão do devedor para que o seu resultado satisfaça ao credor. O art. 861 do novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015), determina que penhoradas as quotas ou as ações de sócio em sociedade simples ou empresária, o juiz assinará prazo razoável, não superior a três meses, para que a sociedade: i) apresente balanço especial, na forma da lei; ii) ofereça as quotas ou as ações aos demais sócios, observado o direito de preferência legal ou contratual; iii) não havendo interesse dos sócios na aquisição das ações, proceda à liquidação das quotas ou das ações, depositando em juízo o valor apurado, em dinheiro.
De acordo com os parágrafos 1o e 3o do dispositivo acima mencionado, a sociedade poderá evitar a liquidação, adquirindo as próprias quotas; e para que a liquidação seja efetiva, o juiz poderá nomear administrador que determinará – após a aprovação judicial – a forma de liquidação. Com isso, acaba a caixa preta. Esgotadas as tentativas de constranger bens mais valiosos, penhorar quotas ou ações será sempre interessante ao credor: na inexistência de valor relevante no balanço ou no resultado da liquidação, abate-se apenas parte do débito, mas ele (credor) nada perde.
Naturalmente que existem diversas outras questões de fundo. A liquidação, em geral, se dá pelo patrimônio líquido e nem todas as empresas fazem a avaliação a valor justo (AVJ): isso significa que imóveis comprados no passado e valorizados não estarão totalmente representados no balanço, logo, o pagamento do resultado da liquidação pela própria sociedade é bem menos oneroso do que perder tal imóvel em um leilão. Ativos intangíveis, do mesmo modo, raramente estão bem valorados em um balanço.
No que se refere à fruição dos bens, as quotas de uma sociedade podem ser transferidas muito mais facilmente, e sem obrigação de apresentação de certidões ou registro cartorário, do que um imóvel ou um veículo. Em igual sentido, bens em nome da sociedade podem ser vendidos mesmo após o início da execução sem que tal fato represente uma fraude a credores ou à execução, visto que o devedor/executado é o sócio, e não a sociedade.
Há ainda questões tributárias, sucessórias, dentre outras que justificam – e recomendam – o uso de uma holding patrimonial. Contudo, com a mudança de procedimentos, credores e devedores (esses, bem ou mal intencionados) precisarão atualizar seus métodos.