Armadilhas e segurança na compra de imóveis: inscreva-se para nossa live exclusiva no dia 30 de outubro
Comprar um imóvel é um grande passo, tanto para pessoas físicas quanto para empresas. Contudo, o processo pode apresentar desafios jurídicos e riscos que nem sempre são claros à primeira vista. Contratos com cláusulas complexas, imóveis sem documentação adequada ou pendências judiciais são apenas alguns dos problemas que podem surgir. Pensando nisso, a MSA Advogados, em parceria com a Múltipla Consultoria, está promovendo uma live especial no dia 30 de outubro para discutir o tema “Armadilhas e segurança na aquisição de imóveis”, com o objetivo de orientar compradores e investidores a realizarem transações mais seguras e protegidas.
Durante a live, o sócio da MSA Advogados, Marco Aurélio Medeiros especialista em direito imobiliário, vai abordar os principais cuidados a serem tomados antes de concluir a compra de um imóvel. Entre os tópicos discutidos estarão a análise jurídica de documentos, como identificar fraudes, a importância de due diligence imobiliária e a interpretação correta de contratos de compra e venda. Além disso, ele estará disponível para responder dúvidas em tempo real, garantindo que você possa esclarecer suas principais preocupações de forma prática e objetiva.
O evento é online e gratuito! Para participar, basta se inscrever e garantir sua presença no dia 30 de outubro, às 10h. Não perca a oportunidade de adquirir conhecimento jurídico valioso para evitar armadilhas comuns no mercado imobiliário e proteger o seu investimento.
Artigo da MSA no Jornal Contábil
Texto de Marco Aurélio Medeiros, sócio da MSA Advogados, foi públicado no Jornal Contábil. Marco escreveu sobre a importância de ser fazer planejamento tributário em incorporações imobiliárias, evitando assim custos desnecessários ou que podem ser evitados ou postergados.
O texto completo pode ser lido no nosso blog para contadores ou no site do Jornal Contábil.
Planejamento tributário na incorporação imobiliária
Incorporação imobiliária é a atividade de planejar um empreendimento imobiliário, adquirir o terreno, obter recursos financeiros, reunir investidores, contratar empreiteiro, e muitas outras cujo objetivo, em suma, visa construir um imóvel. O incorporador, em regra, não se confunde com o construtor, mas o contrata para que esse realize tal trabalho. Trata-se de atividade com algumas peculiaridades e passível de tributação sob mais de um regime. Daí que a escolha do melhor regime pode importar em uma significativa redução de custo no orçamento da obra, e natural aumento da rentabilidade.
A participação do contador no planejamento do cliente pode gerar não só economia tributária, como uma melhor estruturação operacional.
SPE, SCP e o planejamento societário
O primeiro planejamento é o societário, e a forma jurídica a ser assumida pelo incorporador. Uma determinada obra pode ser realizada diretamente por uma incorporadora. Outra opção é a incorporadora constituir uma Sociedade de Propósito Específico (SPE) juntamente com os seus investidores – ou outros incorporadores parceiros – para gerir o empreendimento. Em qualquer dos casos, havendo investidores, eles podem integralizar o capital da incorporadora; podem integralizar o capital da SPE; podem realizar contratos de empréstimo ou de permuta; podem constituir uma Sociedade em Conta de Participação (SCP) onde a SPE, ou a incorporadora, seja o sócio ostensivo; dentre outras possibilidades.
Cada um dos casos citados acima traz uma tributação diversa, e mais apropriada para a situação particular vivenciada pelo incorporador e seus investidores.
A Sociedade em Conta de Participação é um tipo societário sem personalidade jurídica e sem registro na Junta Comercial. Por não ter personalidade, não pode realizar qualquer ato; depende que um dos seus sócios realize todos os atos jurídicos em seu lugar, o qual recebe a denominação de sócio ostensivo. Com isso, para o mercado em geral, aparece apenas a figura do sócio ostensivo; os demais sócios permanecem ocultos (sobretudo por ser um contrato sem registro em qualquer órgão). A sua utilização simplifica procedimentos dos mais variados, inclusive junto a instituições financeiras e órgãos de registro de imóveis. Contudo, a sua tributação segue as mesmas regras das demais pessoas jurídicas, incluindo isenção de tributos na distribuição de lucros. Dependendo da estrutura societária, a sua utilização pode ser uma importante ferramenta.
A SPE é muito utilizada porque de certa forma isola o empreendimento dos demais ativos e passivos dos sócios. Como se trata de uma pessoa jurídica independente, seu patrimônio não se confunde com o patrimônio dos seus sócios. Assim, eventual dívida de sócio não atrapalha o andamento do empreendimento, e a recíproca é verdadeira: insucesso no empreendimento não compromete a saúde financeira do sócio – ao menos, não diretamente.
Nada impede ainda que se formalize uma SPE com determinados investidores, e essa SPE formalize uma SCP com outros. Ou que um sócio da SPE formalize por sua conta uma SCP com seus investidores visando obter capital para investimento e integralização do capital da própria SPE.
Como se vê, a primeira etapa de um planejamento tributário é sempre o planejamento societário.
Patrimônio de Afetação
O Patrimônio de Afetação está previsto nos artigos 31-A a 31-F da Lei n° 4.591/64, os quais foram nela inseridos pela Lei n° 10.931/2004. Trata-se de instituto que visa separar o empreendimento imobiliário afetado do patrimônio do incorporador, de modo que eventuais dívidas do mesmo, e até a sua falência, não ameace a conclusão da obra.
Os efeitos são muito parecidos com a constituição da SPE, motivo pelo qual as instituições financeiras costumam exigir – como requisito para financiamento da produção –, ou a afetação do empreendimento, ou a sua execução por esse tipo societário.
Tributação do incorporador
Um grande atrativo do Patrimônio de Afetação é o Regime Especial de Tributação (RET) que lhe é associado.
Enquanto uma incorporação imobiliária tributada no lucro presumido paga entre 5,93% e 6,73% de tributos federais sobre o faturamento (VGV – valor geral de vendas), no RET a tributação cai para 4%, de acordo com o art. 4° da Lei 10.931/2004.
No lucro real a tributação fica, grosso modo, entre 33,25% e 43,25% do lucro do empreendimento. Considerando que no lucro presumido a presunção de lucro para as atividades de incorporação é de 8%, isso quer dizer que, sendo o lucro do empreendimento superior a 8%, o lucro real é mais caro.
Não há dúvida de que o RET é a forma de tributação menos gravosa. Depois dela, em geral, o lucro presumido.
O RET tem ainda a vantagem de não possuir limite de faturamento para a sua opção, enquanto no lucro presumido ficam impedidos de optar os incorporadores que faturem mais de R$ 78 milhões/ano.
Como o RET só está acessível para os empreendimentos que possuam patrimônio afetado, muitos incorporadores o descartam ao optar pela formalização através da SPE. No entanto, nada impede que o Patrimônio de Afetação seja realizado dentro da SPE. A opção pelo Patrimônio de Afetação ocorre na elaboração e registro do Memorial de Incorporação, e pelo RET através de procedimento administrativo junto à Receita Federal do Brasil.
Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta
A lei 12.546/2011 instituiu a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) em substituição à contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento.
Tal lei em seu art. 7°, inciso IV, determina que recolherão a contribuição substitutiva as empresas do setor de construção civil enquadradas nos CNAEs de grupos 412, 432, 433 e 439, na base de 2% sobre a receita bruta.
Tais grupos tratam de atividades de execução de obras de construção; não há ali a incorporação imobiliária. O problema, contudo, está nos empreendimentos em que incorporador e construtor se confundem.
Como dito acima, a atividade de incorporação está relacionada ao planejamento e ao investimento, enquanto a de construção está relacionada a execução da obra. Enquanto a primeira necessita de poucos funcionários, a segunda se mostra fortemente dependente de mão de obra.
Assim, naqueles empreendimentos em que o incorporador também executa a obra, é de se perguntar: do valor da venda das unidades imobiliárias, quanto representa a atividade de incorporação, e quanto representa a atividade de construção? Não há como dividir se ambas são executadas pela mesma empresa, porém não há dúvida de que a maior parte do custo de uma unidade vem da quota de terreno, custos financeiros, custos de materiais, e uma pequena parte nisso tudo da mão de obra. Entretanto, mesmo sendo a atividade de construção a que contribui menos na composição do preço da unidade, se impossível definir com clareza cada uma delas, o fisco determinará a tributação da CPRB sobre o total do VGV.
Daí ser geralmente mais vantajosa a separação das atividades em empresas diferentes, mesmo eventualmente acarretando um maior custo administrativo.
CND da obra
Outra preocupação quando se fala em custo de obra é o valor pago na emissão da certidão negativa de débitos de contribuições previdenciárias da obra (CND).
A CND pode ser emitida de duas formas: (i) o fisco analisando a contabilidade da empresa; ou (ii) na falta de escrituração contábil, calculando o valor estimado do custo de mão de obra do empreendimento, e sobre ele a contribuição previdenciária correspondente. No caso (ii) é possível abater todos os recolhimentos efetuados através de GFIP, tanto as do próprio incorporador, quanto a dos prestadores de serviço cujo CNO (antigo CEI) da obra foi informado no e-social.
A questão, contudo, reside no fato de os incorporadores em geral esquecerem-se do caso (i). O cálculo estimado e o pagamento na CND somente se aplica se a análise da contabilidade não se mostrar viável. Do contrário, nenhum pagamento é feito para obtenção da CND.
Procuramos aqui mostrar alguns cenários aplicáveis na formatação e tributação de uma incorporação imobiliária. As combinações possíveis são inúmeras, e não existe o melhor formato: cada caso demandará uma análise específica.
O mais importante é que iniciar um empreendimento sem um estudo prévio pode gerar custo desnecessário. Energia e recursos gastos no planejamento, aliados a um bom acompanhamento, representarão incremento de margem ao final.
Impactos do judiciário nos negócios imobiliários
Recentes decisões e discussões judiciais trouxeram impactos para os negócios imobiliários (compra, venda e locação), assim como para a estruturação patrimonial, tributária e sucessória de famílias e empresas. As notícias são boas! Vamos tratar de algumas.
Base de cálculo do valor do ITBI
O artigo 38 do Código Tributário Nacional (CTN) determina que a base de cálculo do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.
Valor venal, semanticamente, significa “valor verdadeiro”. No entanto, qual é o valor verdadeiro? Aquele indicado pelas partes na escritura, ou o da avaliação feita pelo Município?
As Fazenda Municipais adotam o princípio de apontar, como base de cálculo do imposto, o maior valor entre aquele indicado pelas partes na escritura e o valor de avaliação que a própria Fazenda possui em suas bases cadastrais.
Contudo, o valor de avaliação da Fazenda, por sua vez, de igual sorte é alvo de discussões: é o valor venal indicado para cálculo do IPTU, ou pode ser uma avaliação oficial diversa dos valores indicados para o IPTU?
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) resolveu a questão na tese fixada sob o rito dos recursos repetitivos (Tema n° 1.113), em julgamento de 24 de fevereiro de 2022 (Resp 1.937.821), o qual será de observância obrigatória por todos os juízes do país.
Para o STJ, a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições de mercado, ou seja, não pode ser nem o valor base do IPTU, nem qualquer outra avaliação da Fazenda Municipal. Em resumo, é o valor indicado pelas partes na escritura, qualquer que seja ele.
Caso a Fazenda entenda que o valor indicado pelas partes não condiz com as condições de mercado, seja porque houve uma simulação, fraude, ou qualquer outro tipo de transação (entre partes relacionadas, p.ex.) que adotou um valor diminuto e descolado do valor verdadeiro, caberá à Fazenda instaurar procedimento de fiscalização, e provar a ocorrência das situações descritas, posto que o valor declarado pelo contribuinte goza de presunção de veracidade.
A decisão é recente, e caberá às Fazendas Municipais atualizar o seu procedimento. Enquanto tal fato não ocorre, os contribuintes podem sofrer arbitrariedades quando da celebração de negócios imobiliários com a cobrança a maior de ITBI, caso em que deverá se socorrer do judiciário para ver o seu direito de pagar o valor correto atendido.
Data de pagamento do ITBI
Outra questão relativa ao ITBI se dá quanto ao momento em que é devido, ou seja, a sua data de pagamento. O artigo 35 do CTN determina que o fato gerador do tributo acontece na transmissão do imóvel ou dos direitos relativos ao imóvel.
A transmissão do direito de propriedade, por sua vez, só acontece quando do registro do titulo translativo (escritura, contrato social no caso de integralização, formal de partilha etc.) é feito no Registro de Imóveis.
Nessa linha, não há o que se falar em pagamento de ITBI quando da celebração da escritura de compra e venda. Ou quando do registro do contrato social, e nem em qualquer momento anterior ao registro do documento no Registro de Imóveis.
E foi essa a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário 1294969, com repercussão geral (Tema 1.124), ou seja, de observância obrigatória por todos os juízes do país. Para o STF, o ITBI só é devido no momento em que o título é registrado no RGI, não antes, não na escritura nem em qualquer outro momento.
Contudo, a lei de registros públicos (Lei n° 6.015/1973) em seu artigo 30, inciso XI, determina que os tabeliães devem exigir o pagamento do ITBI no momento da celebração do ato. Já o artigo 134, VI do CTN, aponta os tabeliães como responsáveis solidários pelos tributos devidos em razão dos atos por eles lavrados.
Para resolver a questão, o PSDB ajuizou no STF uma ação direta de inconstitucionalidade para que esses dispositivos legais sejam declarados inconstitucionais.
Mas enquanto esses dispositivos estiverem em vigor – ainda que contrariando determinação do STF –, os tabelionatos continuem a exigir o ITBI quando da lavratura da escritura, o que é uma arbitrariedade. No entanto, não se pode condená-los por tentarem se proteger da Fazenda Municipal. Dificilmente algum contribuinte conseguirá lavrar uma escritura sem pagar ITBI, salvo se requerer uma liminar judicial para tanto.
Penhorabilidade do único imóvel do fiador
A impenhorabilidade do único imóvel decorre do disposto na lei n° 8.009/90.
Contudo, uma das exceções da lei é a fiança locatícia: o artigo 3°, inciso VIII é claro ao estabelecer que a impenhorabilidade não pode ser argumento de defesa para obrigações decorrentes de fiança concedida em contrato de locação.
Não obstante, o STF, em algumas decisões no passado, começou a relativizar o texto da lei, entendendo que no caso de fiança de imóvel não residencial o direito de moradia deveria se sobrepor ao crédito do locador.
Tais decisões – duas, na verdade – trouxeram considerável insegurança jurídica ao mercado imobiliário. E insegurança para o locador se traduz em dificuldade para o locatário: não raro, muitos proprietários passaram a exigir a apresentação de dois imóveis pelo fiador.
Para resolver a questão, o Supremo levou ao Plenário o tema em 8 de março de 2022, agora sob repercussão geral (Tema 1.127), e por 7 votos contra 4 foi fixada a tese de que é constitucional a penhora do único imóvel em caso de fiança locatícia, qualquer que seja a locação – residencial ou não.
Com isso, ganham todos: segurança e previsibilidade são essenciais para os negócios.
ITCMD sobre heranças no exterior
O último tópico não se restringe a negócios imobiliários, mas ao patrimônio em geral mantido no exterior por não residente, e transmitido a herdeiro ou donatário residente no país.
O STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 851108, com repercussão geral (Tema 825), reconheceu a impossibilidade de os Estados cobrarem Imposto de Transmissão Causa Mortis (ITCMD) quando o doador ou falecido tiver residência no exterior, ainda que o herdeiro ou donatário seja residente no país.
Isso porque o artigo 155, §1°, Inciso III da Constituição Federal exige, para a cobrança, a regulamentação por Lei Complementar, a qual não foi ainda promulgada.
Até então os Estados vinham regulando a cobrança através de legislação interna, contudo, segundo o STF, os mesmos não possuem essa competência.
Negócios imobiliários e recentes decisões judiciais sobre o tema
Decisões e discussões judiciais recentes trazem impactos para os negócios imobiliários (compra, venda e locação), bem como para a estruturação patrimonial, tributária e sucessória de famílias e empresas. As notícias são boas! Vamos tratar de algumas abaixo.
Base de cálculo do valor do ITBI
O artigo 38 do Código Tributário Nacional (CTN) determina que a base de cálculo do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.
Valor venal, semanticamente, significa “valor verdadeiro”. No entanto, qual é o valor verdadeiro? Aquele indicado pelas partes na escritura, ou o da avaliação feita pelo Município?
As Fazenda Municipais adotam o princípio de apontar, como base de cálculo do imposto, o maior valor entre aquele indicado pelas partes na escritura e o valor de avaliação que a própria Fazenda possui em suas bases cadastrais.
Contudo, o valor de avaliação da Fazenda, por sua vez, de igual sorte é alvo de discussões: é o valor venal indicado para cálculo do IPTU, ou pode ser uma avaliação oficial diversa dos valores indicados para o IPTU?
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) resolveu a questão na tese fixada sob o rito dos recursos repetitivos (Tema n° 1.113), em julgamento de 24 de fevereiro de 2022 (Resp 1.937.821), o qual será de observância obrigatória por todos os juízes do país.
Para o STJ, a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições de mercado, ou seja, não pode ser nem o valor base do IPTU, nem qualquer outra avaliação da Fazenda Municipal. Em resumo, é o valor indicado pelas partes na escritura, qualquer que seja ele.
Caso a Fazenda entenda que o valor indicado pelas partes não condiz com as condições de mercado, seja porque houve uma simulação, fraude, ou qualquer outro tipo de transação (entre partes relacionadas, p.ex.) que adotou um valor diminuto e descolado do valor verdadeiro, caberá à Fazenda instaurar procedimento de fiscalização, e provar a ocorrência das situações descritas, posto que o valor declarado pelo contribuinte goza de presunção de veracidade.
A decisão é recente, e caberá às Fazendas Municipais atualizar o seu procedimento. Enquanto tal fato não ocorre, os contribuintes podem sofrer arbitrariedades quando da celebração de negócios imobiliários com a cobrança a maior de ITBI, caso em que deverá se socorrer do judiciário para ver o seu direito de pagar o valor correto atendido.
Data de pagamento do ITBI
Outra questão relativa ao ITBI se dá quanto ao momento em que é devido, ou seja, a sua data de pagamento. O artigo 35 do CTN determina que o fato gerador do tributo acontece na transmissão do imóvel ou dos direitos relativos ao imóvel.
A transmissão do direito de propriedade, por sua vez, só acontece quando do registro do titulo translativo (escritura, contrato social no caso de integralização, formal de partilha etc.) é feito no Registro de Imóveis.
Nessa linha, não há o que se falar em pagamento de ITBI quando da celebração da escritura de compra e venda. Ou quando do registro do contrato social, e nem em qualquer momento anterior ao registro do documento no Registro de Imóveis.
E foi essa a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário 1294969, com repercussão geral (Tema 1.124), ou seja, de observância obrigatória por todos os juízes do país. Para o STF, o ITBI só é devido no momento em que o título é registrado no RGI, não antes, não na escritura nem em qualquer outro momento.
Contudo, a lei de registros públicos (Lei n° 6.015/1973) em seu artigo 30, inciso XI, determina que os tabeliães devem exigir o pagamento do ITBI no momento da celebração do ato. Já o artigo 134, VI do CTN, aponta os tabeliães como responsáveis solidários pelos tributos devidos em razão dos atos por eles lavrados.
Para resolver a questão, o PSDB ajuizou no STF uma ação direta de inconstitucionalidade para que esses dispositivos legais sejam declarados inconstitucionais.
Mas enquanto esses dispositivos estiverem em vigor – ainda que contrariando determinação do STF –, os tabelionatos continuem a exigir o ITBI quando da lavratura da escritura, o que é uma arbitrariedade. No entanto, não se pode condená-los por tentarem se proteger da Fazenda Municipal. Dificilmente algum contribuinte conseguirá lavrar uma escritura sem pagar ITBI, salvo se requerer uma liminar judicial para tanto.
Penhorabilidade do único imóvel do fiador
A impenhorabilidade do único imóvel é conhecia, e decorre do disposto na lei n° 8.009/90.
Contudo, uma das exceções da lei é a fiança locatícia: o artigo 3°, inciso VIII é claro ao estabelecer que a impenhorabilidade não pode ser argumento de defesa para obrigações decorrentes de fiança concedida em contrato de locação.
Não obstante, o STF, em algumas decisões no passado, começou a relativizar o texto da lei, entendendo que no caso de fiança de imóvel não residencial o direito de moradia deveria se sobrepor ao crédito do locador.
Tais decisões – duas, na verdade – trouxeram considerável insegurança jurídica ao mercado imobiliário. E insegurança para o locador se traduz em dificuldade para o locatário: não raro, muitos proprietários passaram a exigir a apresentação de dois imóveis pelo fiador.
Para resolver a questão, o Supremo levou ao Plenário o tema em 8 de março de 2022, agora sob repercussão geral (Tema 1.127), e por 7 votos contra 4 foi fixada a tese de que é constitucional a penhora do único imóvel em caso de fiança locatícia, qualquer que seja a locação – residencial ou não.
Com isso, ganham todos: segurança e previsibilidade são essenciais para os negócios.
ITCMD sobre heranças no exterior
O último tópico não se restringe a negócios imobiliários, mas ao patrimônio em geral mantido no exterior por não residente, e transmitido a herdeiro ou donatário residente no país.
O STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 851108, com repercussão geral (Tema 825), reconheceu a impossibilidade de os Estados cobrarem Imposto de Transmissão Causa Mortis (ITCMD) quando o doador ou falecido tiver residência no exterior, ainda que o herdeiro ou donatário seja residente no país.
Isso porque o artigo 155, §1°, Inciso III da Constituição Federal exige, para a cobrança, a regulamentação por Lei Complementar, a qual não foi ainda promulgada.
Até então os Estados vinham regulando a cobrança através de legislação interna, contudo, segundo o STF, os mesmos não possuem competência para tanto.
Holding patrimonial x Fundo de Investimento Imobiliário fechado
O que é melhor, manter os bens em uma empresa patrimonial, ou em um fundo de investimento imobiliário (FII) fechado?
A resposta depende das operações e da estrutura utilizada pelo proprietário (ou grupo de proprietários) do patrimônio.
Tributação
Os fundos não possuem personalidade jurídica, sua natureza é de condomínio. Desse modo, o resultado de sua atividade é obtido pela sua carteira, não por uma entidade personificada.
De maneira que fundos em geral, abertos ou fechados, não sofrem tributação em razão das operações que realizam. Isso vale para fundos imobiliários, fundos de ações, fundos de renda fixa e qualquer outro.
A tributação ocorre na pessoa do quotista: o IR é retido no momento do recebimento de lucros, dividendos ou resgate/amortização de suas quotas.
Os fundos imobiliários negociados em bolsa, com mais de 50 quotistas, são isentos também na tributação da distribuição de resultados (Art. 40 da IN 1585/2015).
Contudo, nos fundos fechados a tributação no repasse de lucros aos quotistas é de 20% (Art. 35, §1° da IN 1585/2015). E o fundo não pode represar resultados, devendo repassar semestralmente 95% dos resultados apurados segundo o regime de caixa (§2° do dispositivo acima).
Considerando que a tributação de uma holding patrimonial no lucro presumido varia entre 11,33% e 14,53%, de acordo com o faturamento, uma comparação de alíquotas ficaria assim:
Claro que cada caso demanda uma análise específica, pois nem tudo que se recebe de aluguel significa resultado. No comparativo acima, essa foi uma premissa apenas para viabilizar a comparação direta, e dar uma ideia do panorama.
Custos administrativos, dificuldades procedimentais e governança
Um fundo demanda custos administrativos significativamente superiores aos de uma holding. Isso porque a administração do mesmo precisa ser executada por uma instituição financeira, a qual tem o encargo de recolher os tributos incidentes em todas as suas operações.
Já a holding demanda tão somente o acompanhamento de um contador, podendo o trabalho administrativo ser realizado por qualquer funcionário ou equipe contratados pelos sócios.
O fundo não tem também as facilidades de uma holding, como possibilidade de distribuição desproporcional de lucros, de entesouramento de resultados, de tributação pelo lucro real em caso de prejuízo momentâneo, dentre outras.
Por fim, em uma holding é possível criar modelos de governança de acordo com a vontade dos sócios através de cláusulas específicas em seus estatutos, vinculação de acordos de acionistas/quotistas, e outras facilidades. Em uma holding é também mais simples a execução do planejamento sucessório: doação de quotas ou ações com ou sem reserva de usufruto, gravação de encargos em ações/quotas, criação de mecanismos diferenciados de voto etc.
Norma anti-elisiva
O art. 2° da Lei n° 9.779/99 determina que se sujeita à tributação aplicável às pessoas jurídicas, o fundo de investimento imobiliário que aplicar recursos em empreendimento imobiliário que tenha como incorporador, construtor ou sócio, quotista que possua, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada, mais de vinte e cinco por cento das quotas do fundo.
Ou seja, o fundo pode ser tributado como uma holding – e ainda ser tributado na distribuição de lucros aos seus quotistas – se os seus recursos estiverem aplicados em imóveis utilizados pelos próprios quotistas do fundo, direta ou indiretamente.
Assim, se o objetivo for deter imóveis utilizados pela empresa operacional do grupo, o fundo não é uma opção; deve-se optar por uma holding.
Reforma do IR
A possível tributação de lucros e dividendos prevista na famigerada reforma do IR (Projeto de Lei 2337/2021) pode mudar um pouco esse cenário, conferindo um pouco mais de vantagens para os fundos.
Isso porque, a considerar o projeto com as inclusões realizadas até a publicação desse artigo (as mudanças são quase que diárias), a holding terá uma diminuição de tributação, mas os seus dividendos passarão a ser tributados em 20%.
Assim, teríamos os mesmos 20% na distribuição de lucros aos quotistas/sócios/acionistas tanto para fundos quanto para holdings, e no caso dessas, o acréscimo da tributação da empresa que ficará na ordem de 11%.
Transformação
Existe previsão legal para um fundo de investimento se transformar em empresa (Art. 50 da Lei n° 4.728/65), mas não o contrário.
Isso significa que a transformação de uma empresa em fundo passará, (i) ou por uma redução de capital com a devolução de imóveis aos sócios, para que esses integralizem as quotas do fundo; (ii) ou pela constituição do fundo pela própria empresa, e em seguida, o seu distrato pagando aos sócios a sua participação no capital com as quotas do fundo.
No primeiro caso acima, incide ITBI duas vezes; no segundo, somente uma. Por outro lado, é preciso verificar a diferença entre o valor de mercado e o valor contábil dos imóveis.
Em caso de sócios pessoas físicas, os artigos 22 e 23 da Lei n° 9.249/95 admitem tanto a integralização de capital por valor de IRPF, quanto a devolução do capital pelo mesmo valor, desprezando-se o valor de mercado.
Contudo, quando a movimentação ocorrer na pessoa jurídica, pode ser que ocorra a tributação do ajuste a valor justo (AVJ – diferença entre o valor contábil e o valor de mercado), dependo da estruturação da operação (Art. 17 da Lei n° 12.973/2014).
Conclusão
Temos dois cenários: o atual, e um hipotético futuro em constante mudança, derivado do malfadado projeto de lei de reforma do IR, o qual sequer sabemos se será aprovado, dado que conseguiu a proeza de desagradar a todos.
No atual cenário, com isenção na distribuição de lucros e dividendos, a holding é a mais indicada na maioria dos casos: seja por viabilidade financeira, seja por questões tributárias.
A holding, como visto, traz ainda facilidades sob o ponto de vista administrativo, sucessório e de governança.
Em um cenário de tributação de dividendos, pode ser que para fins fiscais o fundo faça mais sentido para patrimônios acima de determinado patamar (para valores pequenos, o custo administrativo suplanta o benefício fiscal).
De todo modo, com ou sem reforma do IR, a escolha da melhor estrutura passa por sopesar todos os elementos acima mencionados em conjunto: tributação, sucessão, administração, custo, conveniência, finalidade do patrimônio e objetivo dos seus proprietários.
Artigo sobre incorporação imobiliária no administradores.com
Artigo do sócio da MSA Advogados, Marco Aurélio Medeiros, sobre mudanças na tributação de incorporações imobiliárias foi reproduzido no site administradores.com.
O artigo alerta sobre as mudanças em relação a tributação que devem ser observadas por incorporadores a partir de agora.
Veja o artigo completo.
JusBrasil destaca alteração de legislação imobiliária
O site JusBrasil destacou a alteração na legislação de incorporações imobiliárias, utilizando como fonte matéria publicada no blog da MSA Advogados e citando a opinião de um dos sócios do escritório, Marco Aurélio Medeiros, em relação a mudança.
Veja a matéria completa do JusBrasil.
Mudança na tributação de incorporações imobiliárias
A Lei 13.970 de 26/12/2019 incluiu o artigo 11-A na Lei 10.931/2004, que trata do patrimônio de afetação e do regime especial de tributação (RET) que lhe é próprio. O dispositivo prevê que a alíquota especial do RET (hoje em 4%) podem ser aplicadas para todas as unidades do empreendimento, independentemente da data em que forem comercializadas.
É uma mudança importante, pois pela redação anterior, o fisco entendia que a alíquota especial se aplicava tão somente para as unidades comercializadas durante a obra. Para a RFB, somente existia incorporação para a venda de bens ainda inacabados. A venda posterior à conclusão da obra, segundo o fisco, ocorria quando não mais existia a incorporação, daí inaplicável a alíquota diferenciada.
Com a alteração acima, o legislador deixa claro que o regime especial se aplica a todas as unidades oriundas da incorporação, e não somente àquelas comercializadas durante a incorporação. O que, de resto, parece óbvio. Mas diante dos posicionamentos contrários da RFB, a qual, por vezes, busca legislar através de Soluções de Consulta e Instruções Normativas, foi preciso um esclarecimento do legislador.