Deliberação de sócios, alteração do contrato social e registro na Junta Comercial
Recentemente foi publicada a Lei n° 14.451/2022 que alterou o quórum para algumas deliberações de sócios na sociedade limitada. Em resumo, as deliberações que importavam em alteração do contrato social, incorporação, fusão, dissolução da sociedade ou fim do estado de liquidação, que antes demandavam quórum de 75% do capital social, agora podem ser decididas com mais da metade do capital social.
A imensa maioria das deliberações nas sociedades limitadas é realizada por unanimidade: em geral, os sócios só se preocupam em colocar por escrito o que está no contrato social; assim, quando precisam alterar o contrato, todos os sócios assinam o documento.
Mas não precisa ser assim.
Na verdade, não precisa nem deliberar somente o que está no contrato social, bem como é possível registrar um contrato social sem a assinatura de todos os sócios.
Deliberações além do contrato social
Algumas decisões demandam uma deliberação específica, a ser realizada em reunião ou assembleia de sócios, tais como para venda de imóvel pertencente ao ativo imobilizado, aprovação de contas da administração, aprovação de distribuição desigual de lucros, dentre outras.
São também comuns deliberações para suprir limite de alçada da administração, quando ele existe: pagamentos acima de determinado patamar, celebração de contratos de dívida etc.
Em qualquer caso, a deliberação é votada em uma reunião ou assembleia de sócios, e deve-se celebrar uma ata da referida reunião com a transcrição da ordem do dia e do resultado da votação.
Tais atas nem sempre precisam ser registradas na Junta Comercial. Só há necessidade de registro quando a deliberação precisar produzir efeitos perante terceiros, como, por exemplo, no caso da deliberação para venda de imóveis (precisa apresentar ao comprador), ou para distribuição desigual de lucros (precisa apresentar ao fisco).
Alteração contratual sem unanimidade: como fazer?
As deliberações que, de alguma forma implicam na alteração do contrato social (por exemplo., aumento do capital, ou uma alteração de endereço), em geral, não precisam ter uma ata: a assinatura dos sócios na alteração contratual já supre tal necessidade.
Contudo, quando não houver unanimidade, seja porque um sócio é contra o tema a ser decidido, seja por conta da ausência de algum sócio (falecimento, interdição, viagem, ou outro motivo), tal fato não impede a alteração contratual, que pode seguir com a assinatura da maioria, contudo, nesse caso, será necessária a realização da reunião ou assembleia, com a redação da respectiva ata.
Nesses casos, é necessário: convocar todos os sócios, realizar a reunião, contabilizar os votos, reduzir tudo por escrito na ata, confeccionar a alteração contratual, e arquivar ambos os documentos em conjunto.
A convocação fica dispensada se todos os sócios comparecerem espontaneamente (Art. 1.072, §2° do Código Civil).
O modo de convocação deverá ser aquele previsto no contrato social, e no silêncio desse, deve obedecer ao disposto no §3° do Artigo 1.152 do Código Civil: anúncio de convocação publicado por 3 vezes, ao menos, devendo mediar, entre a data da primeira inserção e a da realização da assembleia, o prazo mínimo de 8 dias, para a primeira convocação, e de 5 dias, para as posteriores.
Quórum de deliberação
Por fim, no que se refere ao quórum de deliberação, deve-se atender ao que prevê o contrato social.
Se o contrato nada dispor quanto ao tema, segue-se o disposto em lei, em especial o Art. 1.076 do Código Civil, recém alterado. Tal dispositivo previa quóruns de maioria simples do contrato social para determinadas matérias, e quórum qualificado de 3/4 (ou 75%) do capital social para outras. Agora, todas as matérias ficam sujeitas ao quórum de maioria simples.
Planejamento tributário na incorporação imobiliária
Incorporação imobiliária é a atividade de planejar um empreendimento imobiliário, adquirir o terreno, obter recursos financeiros, reunir investidores, contratar empreiteiro, e muitas outras cujo objetivo, em suma, visa construir um imóvel. O incorporador, em regra, não se confunde com o construtor, mas o contrata para que esse realize tal trabalho. Trata-se de atividade com algumas peculiaridades e passível de tributação sob mais de um regime. Daí que a escolha do melhor regime pode importar em uma significativa redução de custo no orçamento da obra, e natural aumento da rentabilidade.
A participação do contador no planejamento do cliente pode gerar não só economia tributária, como uma melhor estruturação operacional.
SPE, SCP e o planejamento societário
O primeiro planejamento é o societário, e a forma jurídica a ser assumida pelo incorporador. Uma determinada obra pode ser realizada diretamente por uma incorporadora. Outra opção é a incorporadora constituir uma Sociedade de Propósito Específico (SPE) juntamente com os seus investidores – ou outros incorporadores parceiros – para gerir o empreendimento. Em qualquer dos casos, havendo investidores, eles podem integralizar o capital da incorporadora; podem integralizar o capital da SPE; podem realizar contratos de empréstimo ou de permuta; podem constituir uma Sociedade em Conta de Participação (SCP) onde a SPE, ou a incorporadora, seja o sócio ostensivo; dentre outras possibilidades.
Cada um dos casos citados acima traz uma tributação diversa, e mais apropriada para a situação particular vivenciada pelo incorporador e seus investidores.
A Sociedade em Conta de Participação é um tipo societário sem personalidade jurídica e sem registro na Junta Comercial. Por não ter personalidade, não pode realizar qualquer ato; depende que um dos seus sócios realize todos os atos jurídicos em seu lugar, o qual recebe a denominação de sócio ostensivo. Com isso, para o mercado em geral, aparece apenas a figura do sócio ostensivo; os demais sócios permanecem ocultos (sobretudo por ser um contrato sem registro em qualquer órgão). A sua utilização simplifica procedimentos dos mais variados, inclusive junto a instituições financeiras e órgãos de registro de imóveis. Contudo, a sua tributação segue as mesmas regras das demais pessoas jurídicas, incluindo isenção de tributos na distribuição de lucros. Dependendo da estrutura societária, a sua utilização pode ser uma importante ferramenta.
A SPE é muito utilizada porque de certa forma isola o empreendimento dos demais ativos e passivos dos sócios. Como se trata de uma pessoa jurídica independente, seu patrimônio não se confunde com o patrimônio dos seus sócios. Assim, eventual dívida de sócio não atrapalha o andamento do empreendimento, e a recíproca é verdadeira: insucesso no empreendimento não compromete a saúde financeira do sócio – ao menos, não diretamente.
Nada impede ainda que se formalize uma SPE com determinados investidores, e essa SPE formalize uma SCP com outros. Ou que um sócio da SPE formalize por sua conta uma SCP com seus investidores visando obter capital para investimento e integralização do capital da própria SPE.
Como se vê, a primeira etapa de um planejamento tributário é sempre o planejamento societário.
Patrimônio de Afetação
O Patrimônio de Afetação está previsto nos artigos 31-A a 31-F da Lei n° 4.591/64, os quais foram nela inseridos pela Lei n° 10.931/2004. Trata-se de instituto que visa separar o empreendimento imobiliário afetado do patrimônio do incorporador, de modo que eventuais dívidas do mesmo, e até a sua falência, não ameace a conclusão da obra.
Os efeitos são muito parecidos com a constituição da SPE, motivo pelo qual as instituições financeiras costumam exigir – como requisito para financiamento da produção –, ou a afetação do empreendimento, ou a sua execução por esse tipo societário.
Tributação do incorporador
Um grande atrativo do Patrimônio de Afetação é o Regime Especial de Tributação (RET) que lhe é associado.
Enquanto uma incorporação imobiliária tributada no lucro presumido paga entre 5,93% e 6,73% de tributos federais sobre o faturamento (VGV – valor geral de vendas), no RET a tributação cai para 4%, de acordo com o art. 4° da Lei 10.931/2004.
No lucro real a tributação fica, grosso modo, entre 33,25% e 43,25% do lucro do empreendimento. Considerando que no lucro presumido a presunção de lucro para as atividades de incorporação é de 8%, isso quer dizer que, sendo o lucro do empreendimento superior a 8%, o lucro real é mais caro.
Não há dúvida de que o RET é a forma de tributação menos gravosa. Depois dela, em geral, o lucro presumido.
O RET tem ainda a vantagem de não possuir limite de faturamento para a sua opção, enquanto no lucro presumido ficam impedidos de optar os incorporadores que faturem mais de R$ 78 milhões/ano.
Como o RET só está acessível para os empreendimentos que possuam patrimônio afetado, muitos incorporadores o descartam ao optar pela formalização através da SPE. No entanto, nada impede que o Patrimônio de Afetação seja realizado dentro da SPE. A opção pelo Patrimônio de Afetação ocorre na elaboração e registro do Memorial de Incorporação, e pelo RET através de procedimento administrativo junto à Receita Federal do Brasil.
Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta
A lei 12.546/2011 instituiu a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) em substituição à contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento.
Tal lei em seu art. 7°, inciso IV, determina que recolherão a contribuição substitutiva as empresas do setor de construção civil enquadradas nos CNAEs de grupos 412, 432, 433 e 439, na base de 2% sobre a receita bruta.
Tais grupos tratam de atividades de execução de obras de construção; não há ali a incorporação imobiliária. O problema, contudo, está nos empreendimentos em que incorporador e construtor se confundem.
Como dito acima, a atividade de incorporação está relacionada ao planejamento e ao investimento, enquanto a de construção está relacionada a execução da obra. Enquanto a primeira necessita de poucos funcionários, a segunda se mostra fortemente dependente de mão de obra.
Assim, naqueles empreendimentos em que o incorporador também executa a obra, é de se perguntar: do valor da venda das unidades imobiliárias, quanto representa a atividade de incorporação, e quanto representa a atividade de construção? Não há como dividir se ambas são executadas pela mesma empresa, porém não há dúvida de que a maior parte do custo de uma unidade vem da quota de terreno, custos financeiros, custos de materiais, e uma pequena parte nisso tudo da mão de obra. Entretanto, mesmo sendo a atividade de construção a que contribui menos na composição do preço da unidade, se impossível definir com clareza cada uma delas, o fisco determinará a tributação da CPRB sobre o total do VGV.
Daí ser geralmente mais vantajosa a separação das atividades em empresas diferentes, mesmo eventualmente acarretando um maior custo administrativo.
CND da obra
Outra preocupação quando se fala em custo de obra é o valor pago na emissão da certidão negativa de débitos de contribuições previdenciárias da obra (CND).
A CND pode ser emitida de duas formas: (i) o fisco analisando a contabilidade da empresa; ou (ii) na falta de escrituração contábil, calculando o valor estimado do custo de mão de obra do empreendimento, e sobre ele a contribuição previdenciária correspondente. No caso (ii) é possível abater todos os recolhimentos efetuados através de GFIP, tanto as do próprio incorporador, quanto a dos prestadores de serviço cujo CNO (antigo CEI) da obra foi informado no e-social.
A questão, contudo, reside no fato de os incorporadores em geral esquecerem-se do caso (i). O cálculo estimado e o pagamento na CND somente se aplica se a análise da contabilidade não se mostrar viável. Do contrário, nenhum pagamento é feito para obtenção da CND.
Procuramos aqui mostrar alguns cenários aplicáveis na formatação e tributação de uma incorporação imobiliária. As combinações possíveis são inúmeras, e não existe o melhor formato: cada caso demandará uma análise específica.
O mais importante é que iniciar um empreendimento sem um estudo prévio pode gerar custo desnecessário. Energia e recursos gastos no planejamento, aliados a um bom acompanhamento, representarão incremento de margem ao final.
Decisão do TJ-RJ determina reembolso integral das terapias de crianças autistas
Decisão em 2a instância no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, do dia 17 de agosto, determina o reembolso integral das terapias para criança autista, com fundamento nas recentes Resoluções Normativas 469/2021 e 539/2022 da Agência Nacional de Saúde (ANS).
A decisão do Tribunal, baseada nas resoluções da ANS, determina que as operadoras de planos de saúde cubram sessões ilimitadas das terapias solicitadas pelos médicos, cumprindo técnicas e métodos indicados ao paciente dentro do espectro autista. Entre os procedimentos necessários e específicos para pessoas com transtorno de espectro autista (TEA), estão a fisioterapia, psicoterapia, fonoaudiologia e terapia ocupacional.
A ação para revisão do entendimento da Justiça em relação ao tema foi proposta por um dos clientes da MSA Advogados e o processo foi conduzido pela advogada Anna Carolina Dunna, que também é presidente da CDAF
(Comissão dos Autistas e seus Familiares) da OAB-RJ.
Veja a íntegra do acordão.
Live discute planejamento patrimonial para empresas
No último dia 15, a MSA Advogados promoveu a live Vamos falar sobre Planejamento Patrimonial?, que teve como objetivo trazer informações sobre o tema de interesse dos contadores e de seus clientes.
Marco Aurélio Medeiros, sócio da MSA Advogados, abordou vários aspectos do planejamento patrimonial como a criação de holdings, fundos imobiliários, fundos patrimoniais, doações para herdeiros, transferência de bens com usufruto e assim por diante.
O encontro serviu ainda para mostrar quais ações estão em desuso se tratando do tema, e quais são as mais utilizadas, garantindo maior segurança jurídica e menor risco ao patrimônio.
No fim da exposição de Marco Medeiros, vários participantes fizeram perguntas sobre o tema, esclarecendo dúvidas de como fazer um bom planejamento patrimonial.
Veja o vídeo completo, inclusive com as perguntas formuladas, clicando no botão abaixo!
Começa evento da Law and Society Association (LSA), com participação de Andrea Salles
Com participação da sócia da MSA Advogados, Andrea Salles, começou hoje, dia 13 de julho, e se encerra no dia 16 de julho, o evento da Law and Society Association (LSA), que está sendo realizado de forma híbrida (em Lisboa e também on line).
Andrea Salles participou da sessão Collective actions as instruments for acessing justice and combating discrimination, apresentando o artigo The Reform of the Insolvency Treatment of Small Businesses in Brazil.
A sócia da MSA ainda será chair da sessão The use of artificial intelligence in legal systems: Ethical challenges. O evento terá debates diários com professores e advogados dos mais diversos países que tiveram seus artigos vinculados ao tema central do evento Rage, Reckoning, & Remedy.
Briga entre sócios: soluções jurídicas e redução de prejuízos
Quando os sócios brigam, a empresa perde. A melhor solução sempre será, claro, um acordo e o mais rápido possível. Contudo, há ocasiões em que os interesses se tornam inconciliáveis, e o litígio inevitável.
Como em qualquer caso, a prevenção é melhor do que o remédio.
1. Prevenção de conflitos
Prevenção significa, na constituição da sociedade, redigir os instrumentos de governança (contrato social, estatuto, acordo de acionistas ou de quotistas etc.) de modo a estabelecer, desde logo, regras de conduta para situações de estresse societário. Pode ser feito na constituição da sociedade, ou posteriormente, desde que antes de qualquer conflito: em resumo, combinar em tempos de paz como será o procedimento em tempos de guerra.
Nem todas as cláusulas precisam estar no contrato social ou no estatuto. Esses documentos são de regular acesso por terceiros, e nem sempre interessa que regras de governança estejam neles inseridas. Uma opção é fazer um acordo de quotistas ou de acionistas, segundo a natureza jurídica da sociedade (LTDA ou S.A), os quais não precisam de publicidade para terem valor perante os sócios, e neles inserir toda sorte de procedimentos que as partes entendam devidos.
Assim, independentemente se no estatuto ou no acordo, listamos abaixo algumas cláusulas úteis à prevenção de litígios societários.
- Exclusão por justa causa: Regra prevista no artigo 1.085 do Código Civil para sociedades limitadas, na qual os sócios que compõem a maioria do capital social podem excluir um sócio que esteja colocando em risco a continuidade do negócio. O próprio contrato pode listar algumas condutas desde logo classificadas como passíveis de exclusão, tais como concorrência com a própria sociedade, difamação da sociedade e/ou dos sócios, falta de engajamento mínimo, ausência nas deliberações sociais dentre outras.
- Quóruns qualificados: Quando um determinado sócio possui uma fatia considerável do capital, as partes podem selecionar determinados temas para os quais seja possível prever quóruns qualificados de deliberação, ou seja, exigência de um percentual mínimo de votos positivos para aprovação daquelas matérias selecionadas.
- Regras de engajamento: Quando necessário o trabalho dos sócios, vale perder um tempo e definir regras de engajamento mínimo, sem o qual um determinado sócio pode ser excluído da sociedade ou penalizado de alguma modo, inclusive de forma pecuniária.
- Punições pecuniárias: Nas sociedades limitadas é possível a distribuição de lucros desproporcional ao capital social, de acordo com a deliberação dos sócios. Desse modo, é possível já deixar previamente deliberado os casos em que a distribuição se dará de forma desproporcional se os sócios realizarem, ou deixarem de realizar, determinadas ações. Funcionará como uma penalidade pecuniária, de fácil aplicação.
- Sucessão: Uma grande fonte de conflito é o ingresso de herdeiros na sociedade: seja na relação entre eles, seja na relação entre esses e os sócios remanescentes. Daí que de todas as regras de prevenção, as que tratam de falecimento são as mais importantes. Não raro os contratos e estatutos sociais trazem aquela cláusula padrão tratando apenas de como serão pagos os herdeiros, ou se poderão ser aceitos ou não na sociedade. No entanto, faz-se necessário muito mais do que isso. Como são apurados os haveres dos herdeiros? Balanço contábil, fluxo de caixa descontado, multiplicador de EBITDA ou outra regra de valuation? Havendo divergências quanto ao valor apurado, o que acontece? Qual quórum para deliberar pela entrada ou não de herdeiros? Depois da entrada dos herdeiros, existe alguma diferença de peso nas deliberações entre sócios fundadores e herdeiros? Essas e várias outras questões podem ser tratadas previamente nos instrumentos de governança das sociedades quanto à sucessão, e não só por morte, mas também em caso de alienação de quotas/ações.
Além dessas, diversas regras comumente presentes em acordos de acionistas ou quotistas também ajudam a evitar conflitos, tais como definição de prazo mínimo dentro do qual nenhum dos sócios pode alienar suas quotas/ações, regras para venda conjunta (drag e tag along), condições através das quais uma quota/ação pode ser vendida a terceiros, consequências de uma restrição judicial sobre quotas/ações, casos de dissolução parcial e apuração de haveres de sócios descontente, dentre outras.
Como se viu, o caminho é amplo para evitar o conflito. Mas uma vez instalado, como resolver?
2. Solução de conflitos
2.1. Exclusão judicial
Se para exclusão por justa causa extrajudicial há necessidade de previsão contratual, a exclusão judicial prescinde de cláusula nesse sentido.
O artigo 1.030 do Código Civil prevê que um sócio pode ser excluído judicialmente, mediante a deliberação da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações.
O conceito de falta grave é subjetivo, e a falha precisará ser provada em juízo. Um sócio que deixar de cumprir funções que antes as realizava a contento, ou que as realiza de forma desidiosa já caracteriza, se bem demonstrada, uma falta grave. Como nem sempre se torna fácil tal demonstração, recomenda-se que antes da ação judicial tais falhas sejam documentadas através de notificações extrajudiciais.
2.1. Dissolução parcial extrajudicial e judicial
Há casos, contudo, que inexiste falha, mas tão somente um desgaste relacional entre os sócios, o que tecnicamente se chama de quebra do affectio societatis. Aqui não será caso de exclusão, mas de dissolução parcial.
A dissolução parcial acontece quando um sócio comunica à sociedade e aos demais sócios o seu desejo de se retirar (artigo 1.029 do Código Civil).
A notificação produz efeitos 60 dias depois de recebida, quando esse sócio não mais fará parte do quadro societário. Com a notificação, o sócio se dirige à Junta Comercial, faz o registro desse documento e o seu requerimento para que seja excluído do cadastro da empresa, o que será feito considerando a data acima (60 dias após o recebimento da notificação de retirada). Na próxima alteração contratual, estará a sociedade obrigada a mencionar em seu contrato social a nova formação societária. Como se vê, trata-se de procedimento extrajudicial quando a dissolução se dá por iniciativa daquele que quer se retirar.
Se, ao contrário, uma maioria quer dissolver a sociedade em relação a um único sócio – ou seja, no lugar de um sócio desejar sair, os demais desejarem excluí-lo –, será necessária uma ação judicial. Isso porque não há previsão legal de procedimento para exclusão de sócio tão somente por quebra de affectio societatis.
Assim, deverá ser requerido ao juiz da causa a dissolução parcial para indenização daquele sócio, apelando ao princípio da conservação da empresa, sustentando o fato de o referido sócio ser minoria, e ter a maioria melhores condições de continuar o negócio: a decisão dependerá dos contornos do caso concreto.
Até aqui, tratamos de saída do sócio, mas não do valor de sua quota, e da apuração dos seus haveres. Esse é um segundo procedimento, que não acontece em conjunto, mas em momento posterior: primeiro exclui o sócio, depois apura os haveres.
3. Apuração de haveres
Qualquer que seja o motivo ou a forma (e acima tratamos de vários motivos e formas) pelo qual um sócio saia da sociedade, a sua quota precisa ser liquidada, ou seja, é o procedimento pelo qual será aferido o valor da participação que o sócio mantinha na sociedade.
O artigo 1.031 do Código Civil determina que a liquidação se dará com base no que estipula o contrato social, e inexistindo regra específica pactuada, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado. Com isso, o capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota. E a quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário.
Nem sempre há valores a pagar. Uma liquidação pode resultar em valor negativo: é o caso de uma sociedade endividada, na qual o seu passivo com terceiros (dívidas) se afigura maior do que o seu ativo (bens e direitos). Nesse caso, o patrimônio líquido é negativo, e o sócio que sai, no lugar de receber, precisa pagar.
Uma dúvida que sempre surge é a seguinte: o balanço contábil para apuração de haveres é o contábil, ou faz-se algum ajuste no mesmo a fim de considerar bens não contabilizáveis, tais como marca e fundo de comércio, de modo a chegar em um valor real para a participação do sócio?
O código civil é silente, de modo que a maioria dos juízes aplicavam a apuração meramente contábil, em regra prejudicial ao sócio retirante. Com o Código de Processo Civil (CPC) de 2015, procedimentos mais detalhados foram introduzidos no que tange à apuração de haveres.
O artigo 606 do CPC/2015 estabelece que em caso de omissão do contrato social, o juiz definirá, como critério de apuração de haveres, o valor patrimonial apurado em balanço de determinação, tomando-se por referência a data da resolução e avaliando-se bens e direitos do ativo, tangíveis e intangíveis, a preço de saída, além do passivo também a ser apurado de igual forma. Além disso, em todos os casos em que seja necessária a realização de perícia, a nomeação do perito recairá preferencialmente sobre especialista em avaliação de sociedades.
Com o novo CPC, a avaliação tende a ser mais justa, na medida que não mais se limita ao patrimônio contábil, mas considera o patrimônio a preço de saída (na contabilidade tradicional, ao contrário, se dá sempre a custo), contabilizando-se ainda os intangíveis.
Em resumo, para facilitar a visualização, segue uma tabela esquematizando os conceitos acima:
Responsabilidade de sócios por dívidas tributárias
Recentemente escrevemos aqui neste espaço sobre os limites – ou a falta deles – para a responsabilização dos sócios por dívidas das empresas. Hoje vamos tratar especificamente da responsabilidade tributária, dado o recente (25/05/2022) julgamento do STJ sobre a matéria, o que gerou a tese fixada no Tema 981, de observância obrigatória por todos os juízes do Brasil.
Como já tivemos a oportunidade de sustentar em artigos anteriores, a regra geral na sociedade limitada ou na anônima é a separação de patrimônio, de modo que dívida da empresa não recai sobre sócios, acionistas e/ou administradores. Isso vale também para a tributária. A exceção são os casos de fraude, ou confusão patrimonial.
A Súmula 435 do STJ já há muito entende ser fraude a dissolução irregular da sociedade, autorizando, assim, a responsabilização dos autores de fraude pelos débitos tributários. Por dissolução irregular, entende-se o famoso fechamento da empresa, ou cessação de suas atividades, sem a baixa formal e regular perante os órgãos de registro.
De modo que inexiste controvérsia quanto (i) à caracterização de fraude no encerramento irregular da empresa, e (ii) à responsabilização do sócio somente em caso de fraude.
O que o STJ decidiu agora é: qual o sócio responde? O sócio da época em que o tributo foi gerado, ou o sócio da época da dissolução irregular?
Uma primeira parte dessa questão já tinha sido respondida em novembro de 2021, por ocasião da fixação da tese do Tema 962, assim firmada pelo STJ:
“O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN.”
Como se vê, o sócio que exercia a administração da sociedade na época dos fatos geradores dos tributos inadimplidos não responde por esses mesmos tributos, em caso de dissolução irregular, se se retirou do quadro societário antes da dissolução.
E agora, em maio de 2022, fixou o STJ a tese do Tema 981:
“À luz do art. 135, III, do CTN, o pedido de redirecionamento da Execução Fiscal, quando fundado na hipótese de dissolução irregular da sociedade empresária executada ou de presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), pode ser autorizado contra o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), ainda que não tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido.”
Ou seja, responde o administrador da época da dissolução irregular, ainda que ele não tenha sido o administrador da época do fato gerador.
Esquematizando o entendimento conjugado de ambas as teses, fica assim:
Em resumo, pouco importa quem era o sócio e/ou o administrador na época do fato gerador e do vencimento do tributo, só responde com os seus bens pessoais, em caso de dissolução irregular, o administrador da época em que se deu a dissolução/fraude.
MSA garante indenização a criança especial por parte de escola no Rio de Janeiro
A vida das famílias das crianças especiais não é nada fácil e, infelizmente, a defesa dos direitos dessas crianças, geralmente, só é resolvido com processo judicial.
E não foi diferente com uma criança de 6 anos de idade, em que um colégio da elite da Barra da Tijuca, no Rio de Janeiro, negou-lhe a matrícula. Diagnosticada dentro do transtorno no espectro autista (TEA), haveria necessidade de mediação escolar e cuidados especiais em sala de aula, para viabilizar a superação das dificuldades enfrentadas quanto à organização de tarefas, de acordo com seu nível de aprendizagem, estímulo no seu progresso, bem como incentivo no contato / interação com outras crianças.
Obviamente, essa situação causa nos pais uma sensação imensurável de impotência e uma insegurança quanto ao ambiente escolar dos seus filhos. E o problema já se inicia antes mesmo do fechamento da matrícula. Neste caso, inicialmente a escola informou a existência de vagas, mas após saber que a criança é autista, o discurso mudou e não tinha mais vaga para matrícula do aluno.
E negar vaga a uma criança autista, não fere apenas a dignidade desta criança e sua família, também fere o direito de todos os alunos daquela escola, de conviver e aprender diariamente com a diversidade.
Só que no caso desta família, a busca por uma resposta para o tratamento desumano ao seu filho, veio de uma decisão judicial, muito bem fundamentada, que pontuou de modo brilhante a legislação sobre o tema:
“A Lei nº 9394/96, que estabeleceu diretrizes e bases da educação, em seu art.58, dispõe que se entende por educação especial a modalidade de educação escolar oferecida preferencialmente na rede regular de ensino, para educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação. E, em seu §1º, estabelece que, haverá, quando necessário, serviços de apoio especializado, na escola regular, para atender às peculiaridades da clientela de educação especial. Por sua vez, a Lei nº 12.764/2012 instituiu a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista, assegurando à efetiva integração do estudante à vida em sociedade e garantindo-lhe acesso à educação especial, principalmente no tocante a sua permanência e aprendizagem, de forma a concretizar, assim, os preceitos fundamentais. Cabe destacar, ainda, que a Lei 13.146/2015, que se destina a assegurar e a promover o exercício dos direitos das pessoas com deficiência, no tocante ao sistema educacional privado, trouxe no § 1º, do artigo 28, vedação legal de cobrança adicional na mensalidade para se fazer cumprir a inclusão plena.”
É claro que uma decisão judicial, por si só, não vai resolver as diversas intempéries a que são submetidas as crianças especiais, mas a condenação em dano moral, tal como aconteceu neste processo judicial, traz um acalanto às famílias que vivem cotidianamente esses problemas.
E a MSA Advogados se orgulha de ser o escritório jurídico que defende o interesse dessa família através do processo judicial nº 0801791-70.2022.8.19.0203.
Autistas ainda lutam por direitos mínimos de diagnóstico e tratamento
No ano em que a Lei 12.764/2012 (que instituiu a Política Nacional de Proteção dos Direitos das Pessoas com Transtorno do Espectro Autista) completa dez anos de vigência, verificamos que grande parte da população autista ainda permanece sem acesso aos seus mínimos direitos.
Apesar de o art 2, III da lei 12.764/2012 prever, dentre outras diretrizes da Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com TEA, a atenção integral às necessidades de saúde da pessoa com transtorno do espectro autista, objetivando o diagnóstico precoce, o atendimento multiprofissional e o acesso a medicamentos e nutrientes, a realidade é bem diferente.
A dificuldade começa ao buscar uma avaliação médica para obtenção do diagnóstico e continua ainda com a ausência de tratamento especializado tanto no sistema público de saúde como nas redes credenciadas aos planos de saúde. Para garantir o acesso aos direitos previstos tanto na lei 12.764/2012 como na lei brasileira de inclusão – lei 13.146/2015, assim como no próprio Código de Defesa do Consumidor, os familiares dos autistas tem procurado a justiça, pois somente com a judicialização de seus direitos conseguem acesso a um tratamento eficaz e intensivo.
Apesar da recente discussão travada no Superior Tribunal de Justiça sobre a natureza do rol da ANS, a MSA Advogados tem trabalhado para algumas famílias nesse sentido e conseguido êxito nas ações contra os planos de saúde para garantir aos autistas tratamento solicitado por seus médicos e assim, garantir a estes indivíduos a chance de desenvolver suas habilidades cognitivas e psicossociais.
Buscamos assim defender os direitos fundamentais das pessoas autistas, que são constantemente violados, e desta forma possibilitar que no futuro tenham uma vida funcional e independente.
Saiba até onde a LTDA é mesmo uma responsabilidade limitada
Diz o parágrafo único do artigo 1.052 do Código Civil Brasileiro: “Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas”. Será que é mesmo?
Dentro desse conceito está a resposta para a pergunta que todo sócio faz, sobretudo com a empresa endividada:
“Doutor, essas dívidas podem chegar nos meus bens?”
Ou ainda:
“E se não pagar, o que que acontece?…”
Alguns, intuitivamente, acham estranho que em uma empresa devendo milhões, e com um capital, por exemplo, de R$ 10.000,00, o sócio só vá responder com os seus bens somente até o valor dos R$ 10mil.
Bom, era para ser realmente assim! Mas, infelizmente, temos muitas exceções na legislação: e o pior nem são as exceções legislativas, mas a interpretação extensiva que muitos juízes fazem da lei.
Esse é um problema cultural: o Brasil não entendeu a responsabilidade limitada. O senso comum do brasileiro médio é o de que alguém precisa sempre estar tutelando seus interesses (em outras palavras, cuidando dele). Se não é o Estado provendo “de graça” os itens básicos para a sua sobrevivência, são as empresas.
E o que diz então a legislação sobre o assunto?
A regra geral é essa: sócio não responde por dívida da empresa. A legislação brasileira foi criada com base na chamada teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, ou seja, o sócio só responde por dívidas da empresa em casos de fraude ou confusão patrimonial, de acordo com o previsto no artigo 50 do Código Civil.
A dívida do banco, os débitos tributários, dívidas com fornecedores, dentre outras, são responsabilidade da empresa tão somente, e não há nada na lei brasileira que autorize a transferência dessas obrigações para a pessoa dos sócios. A exceção, como dito acima, acontece se ficar demonstrada uma fraude, ou confusão patrimonial.
Assim, se a empresa possui uma dívida milionária, mas o sócio desviou recursos para pagamento de suas contas pessoais, ou para pagamentos sem nenhuma relação com a atividade da empresa, está caracterizada a fraude e esse sócio pode ser responsabilizado. Outra fraude (assim considerada pelo judiciário) comum: o encerramento irregular das atividades. Essa é, talvez, a maior incidência de responsabilização de sócios: os negócios vão mal, e os sócios fecham as portas sem dar baixa na empresa. Fica caracterizada a dissolução irregular, e a partir daí, a responsabilidade deixa de ser limitada.
Mas se há dívidas, e a continuação das atividades é inviável, como fazer?
Nesse caso, há dois caminhos: (i) os sócios apresentam um pedido de falência, procedimento que existe justamente para esses casos: passivos maiores do que os ativos, sem geração de caixa que reverta essa situação. Poucos o fazem, pois o processo não é barato, existe sempre uma investigação penal a fim de detectar crimes falimentares (nessa hora a contabilidade precisa estar muito bem executada), e os sócios ficam gravados como falidos, impedidos assim de constituírem novas sociedades, terem acesso a créditos etc. (ii) O outro caminho é manter a empresa aberta, ainda que sem atividades, ou com reduzido movimento, de modo a não permitir a dissolução irregular e com isso manter as dívidas circunscritas à pessoa jurídica sem atingir os sócios. Claro que há custos nisso, mas não é uma situação eterna, pois todas as dívidas, com o tempo, prescrevem.
Hoje existe a possibilidade de registrar a baixa de uma sociedade mesmo com dívidas, pois não mais se exige certidões para tanto. Contudo, quando isso ocorre, a responsabilidade pelas dívidas fica automaticamente transferida aos sócios: a dissolução não foi irregular, porém inexistiu a liquidação da sociedade, de modo que o resultado prático é o mesmo.
Há ainda dois tipos de dívida para as quais não há responsabilidade limitada por força de lei: as decorrentes de relações de consumo e as trabalhistas.
O §5° do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/1990) estabelece que “poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”. Ou seja, vale tudo! Nesse caso aqui não precisamos de fraude, abuso de forma, confusão patrimonial, nada: faltou dinheiro na PJ, responde o sócio.
Não há regra trabalhista com esse teor, mas a justiça do trabalho, como não poderia deixar de ser, pegou emprestada a norma consumerista para aplicação nas relações por ela tuteladas, de modo que, também para dívidas trabalhistas vale tudo: faltou dinheiro na empresa, responde o sócio com todo o seu patrimônio.
A falência e a recuperação judicial são as únicas barreiras, e mesmo assim frágeis, para se evitar uma responsabilização pessoal por dívidas trabalhistas ou de consumo.
Vale destacar ainda os casos em que o sócio garantiu pessoalmente alguma dívida da sociedade, como é comum nos empréstimos bancários, onde não raro se exige o seu aval pessoal para liberação dos recursos. Aqui o sócio responde com seus bens particulares não porque a dívida tenha sido transferida da PJ para ele, mas porque, já na sua formação, ela (dívida) foi assumida pessoalmente por esse sócio em razão do aval ofertado.
Em resumo, ele vai responder por ser avalista, e não por ser sócio: se fosse um terceiro avalista, sem qualquer relação societária, responderia do mesmo modo.
Essas considerações reforçam a necessidade de um bom planejamento patrimonial por parte de qualquer empresário: a responsabilidade limitada é a regra, nas sobram exceções legais, e interpretações judiciais não tão legais assim…