Afinal, pode distribuir lucros devendo tributos?
Empresas devedoras de tributos estão proibidas de distribuir lucros aos sócios, sob pena de pagar 50% do valor indevidamente distribuído a título de multa?
Será que existe defesa? Qual o risco em caso de distribuição?
O art. 32 da Lei n° 4.357/64 traz a proibição de que tratamos acima. Contudo, a vedação se dá tão somente para sociedades limitadas, enquanto nas sociedades anônimas a distribuição de dividendos é liberada, mesmo existindo dívidas tributárias.
Na Solução de Consulta n° 30, Cosit, de 27/03/2018, a Receita Federal do Brasil (RFB) posicionou-se no seguinte sentido: (i) confirmou o entendimento de que sociedades anônimas podem distribuir dividendos mesmo com dívidas, e (ii) entendeu que sociedades limitadas com débitos com exigibilidade suspensa (parcelados, garantidos por penhora, objeto de liminar etc.) podem, de igual modo, distribuir lucros.
Ou seja, a posição da RFB é de que sociedades limitadas com débitos não garantidos estão impedidas de realizar a distribuição, sob pena de incorrer na malfadada multa de 50%.
Na prática, contudo, vemos diversas sociedades limitadas distribuindo lucros, mesmo carregando débitos tributários. E de outro modo não se poderia exigir, visto que a grande maioria das empresas no Brasil é formada por micro e pequenas (ME/EPP), das quais depende o sustento de seus sócios. Nesse sentido, a OAB nacional possui uma ação direta de inconstitucionalidade de 2014 (ADI n° 5161) arguindo a validade do art. 32 da Lei n° 4.357/64, sob o argumento de que tal dispositivo fere o princípio da livre iniciativa, insculpido no art. 170 da Constituição Federal. Tal ação tem a relatoria do Ministro Roberto Barroso e, na presente data, o processo encontra-se com o mesmo para despacho desde 12/12/2016.
Vale dizer que o mesmo art. 32 também trazia vedação à distribuição de dividendos nas S/A, mas o seu texto foi vetado pelo então presidente Castelo Branco, justamente sob o fundamento de que feria a livre iniciativa. Ora, não há porque diferenciar o regime de distribuição de resultados das sociedades anônimas e do regime das sociedades limitadas. Razão pela qual há grandes chances de êxito na ADI da OAB.
A RFB tem fácil acesso às empresas que realizam distribuições (informadas na DIRF) ao mesmo tempo em que mantém débitos: um simples cruzamento de seus sistemas é capaz de elaborar um rol de devedoras distribuindo lucros. Mesmo assim, não se vê um movimento no sentido de coibir ou penalizar a prática, ao menos de forma ostensiva. Muito provavelmente por conta da situação controversa acima demonstrada. Contudo, não se pode descartar uma mudança de procedimento, ou a autuação por agente fiscal em procedimento rotineiro e individualizado de fiscalização.
Havendo a autuação, o caminho será a impugnação em processo administrativo, e posteriormente – se for o caso – judicial, com grandes chances de êxito. Até o julgamento da ADI, entretanto, será sempre um risco, ainda que calculado.
Meu cliente recebeu uma cartinha da receita, e agora?
Qualquer correspondência da Receita Federal do Brasil (RFB) tem o poder de causar pânico em muitos contribuintes.
Quando não é débito, é fiscalização. Por mais que nada se tenha a temer, fiscalização sempre representa, no mínimo, perda de tempo e energia.
Em tempos de pandemia, poucas empresas estão livres de dívidas com o fisco, e é nesse momento que têm chegado as cartinhas da RFB e da Procuradoria avisando da existência de débitos tributários, sugerindo a quitação ou parcelamento, sob pena de inscrição em dívida ativa.
Os optantes pelo Simples Nacional temem ser excluídos. Confundem essa comunicação com a notificação de exclusão do sistema por débito. Os demais contribuintes, com a cobrança, ligam de imediato aos seus contadores perguntando o quê fazer.
A resposta é simples: tais comunicados não alteram em nada a estratégia de gestão do caixa do contribuinte até aqui.
Para os optantes pelo Simples Nacional, o Ministério da Economia (ao qual a RFB está subordinada) já se manifestou informando que em 2020 não haverá exclusão de contribuintes do sistema por conta de débitos. Assim, tais cartas de cobrança não significam exclusão.
E para os contribuintes em geral, a carta de cobrança, por si só, não traz qualquer adversidade. Não significa que uma fiscalização será disparada em sequência, ou que a execução fiscal será ajuizada no dia seguinte.
Então, nada vai acontecer?
Vejamos abaixo de forma detalhada os efeitos dos valores em aberto de tributos federais.
Atraso curto x atraso longo
Já tivemos oportunidade de escrever a respeito: os encargos incidentes sobre os tributos incentivam o contribuinte a atrasar o pagamento por longos prazos, e não o contrário.
A multa por atraso é de 0,33% ao dia, limitada a 20%. Ou seja, em 60 dias a multa alcança o seu valor máximo de 20%. Depois disso, a multa não cresce mais, e sobre o débito incide apenas os juros, calculados com base na taxa Selic (hoje em 2% ao ano).
Vejam o contrassenso: o atraso por até 60 dias impõe uma multa de 20% (que significa uma taxa composta de 9,55% ao mês). Se esse atraso for de 60 meses, e não de 60 dias, a multa estacionada em 20% passa a representar uma taxa composta de 0,3% ao mês.
Como os juros são baixos (2% ao ano, que representa uma taxa composta de 0,17% ao mês), um atraso de 60 meses vai importar em um pagamento de juros mensais de 0,47% (0,3 + 0,17), enquanto um atraso de 60 dias significa uma despesa mensal de juros de 9,72% (9,55 + 0,17). Resumindo, fica assim:
Em síntese: financeiramente, se for para atrasar o pagamento do tributo, não faz sentido atrasar por pouco tempo, mas pelo maior prazo possível.
Naturalmente que existem outros efeitos decorrentes do atraso: impossibilidade de emissão de certidões, proibição de distribuição de lucros, fora o risco de protesto, o que prejudica o crédito. Nesses casos, o parcelamento – segundo as premissas acima – faz mais sentido do que uma eventual quitação em parcela única dos valores atrasados.
Inscrição em dívida ativa
Em determinado momento a dívida será inscrita em dívida ativa. O que é isso? Quais os efeitos daí decorrentes?
A inscrição em dívida ativa tem a finalidade de formalizar o título executivo (certidão da dívida ativa – CDA) através do qual a Fazenda poderá iniciar a execução fiscal.
Um efeito indesejado da inscrição em dívida é o acréscimo de encargos de 10% ao valor do débito no momento em que o mesmo é inscrito, de acordo com o previsto no art. 37-A da Lei n° 10.522/2002, cumulado com art. 3° do Decreto-Lei 1.569/77.
Uma vez inscrita, a dívida poderá ser executada. Mas isso não ocorre de imediato. Em regra, são executados débitos vencidos há pelo menos quatro anos, dado que a prescrição da Fazenda para cobrá-los é de cinco anos contados do vencimento.
Parcelamento
O parcelamento ordinário está acessível a qualquer contribuinte, podendo o débito ser quitado em até 60 meses, respeitada a parcela mínima estipulada de acordo com o porte da empresa.
Os parcelamentos especiais com prazos maiores e abatimento de multa e juros dependem de leis específicas, e nem sempre estão disponíveis.
Para os optantes pelo Simples, o regime do parcelamento recebeu algumas modificações.
Até 31/10/2020, o contribuinte estava limitado à formalização de apenas 1 (um) pedido de parcelamento do Simples Nacional por ano-calendário. A partir de 01/11/2020, passou a ser admitida a formalização de mais de 1 (um) pedido de parcelamento do Simples Nacional por ano-calendário. A possibilidade de reparcelamento se deu com publicação da Instrução Normativa RFB nº 1.981, de 09/10/2020, que alterou a Instrução Normativa RFB nº 1.508, de 04/11/2014.
E no que se refere à multa por atraso, a qual tem um valor diário até alcançar o seu limite em 60 dias, em caso de parcelamento, qualquer que seja o tempo de atraso (ou seja, mesmo inferior aos 60 dias), aplica-se o valor máximo de 20%.
Exclusão do Simples Nacional
A exclusão do Simples Nacional em 2020, como vimos, não vai ocorrer.
No entanto, prevê a lei que a exclusão por existência de débitos somente ocorre depois de notificado o contribuinte. Tal comunicação deve ser específica: não resolve notificar tão somente a existência de débitos.
O contribuinte será notificado especificamente, com a indicação de que em 30 dias será excluído por ser devedor da Fazenda Nacional. Em que pese a exclusão no prazo citado, a mesma só produzirá efeitos a partir do ano calendário subsequente.
No mesmo prazo de 30 dias poderá o contribuinte quitar ou parcelar os valores evitando a exclusão.
E ainda, mesmo que ela ocorra, como produz efeitos apenas a partir do ano subsequente, é possível, até 31 de janeiro, quitar ou parcelar os débitos e solicitar a reinclusão no sistema. Com isso, apesar da exclusão anterior, a nova inclusão ocorrerá em sequência, de modo que, na prática, a empresa estará todo o tempo recolhendo seus tributos dentro da sistemática simplificada.
Recebi uma cartinha da Receita Federal, e agora?
Qualquer correspondência da Receita Federal do Brasil (RFB) tem o poder de causar pânico em muitos contribuintes.
Quando não é débito, é fiscalização. Por mais que nada se tenha a temer, fiscalização sempre representa, no mínimo, perda de tempo e energia.
Em tempos de pandemia, poucas empresas estão livres de dívidas com o fisco, e é nesse momento que têm chegado as cartinhas da RFB e da Procuradoria avisando da existência de débitos tributários, sugerindo a quitação ou parcelamento, sob pena de inscrição em dívida ativa.
Os optantes pelo Simples Nacional temem ser excluídos. Confundem essa comunicação com a notificação de exclusão do sistema por débito. Os demais contribuintes, com a cobrança, ligam de imediato aos seus contadores perguntando o quê fazer.
A resposta é simples: tais comunicados não alteram em nada a estratégia de gestão do caixa do contribuinte até aqui.
Para os optantes pelo Simples Nacional, o Ministério da Economia (ao qual a RFB está subordinada) já se manifestou informando que em 2020 não haverá exclusão de contribuintes do sistema por conta de débitos. Assim, tais cartas de cobrança não significam exclusão.
E para os contribuintes em geral, a carta de cobrança, por si só, não traz qualquer adversidade. Não significa que uma fiscalização será disparada em sequência, ou que a execução fiscal será ajuizada no dia seguinte.
Então, nada vai acontecer?
Vejamos abaixo de forma detalhada os efeitos dos valores em aberto de tributos federais.
Atraso curto x atraso longo
Já tivemos oportunidade de escrever a respeito: os encargos incidentes sobre os tributos incentivam o contribuinte a atrasar o pagamento por longos prazos, e não o contrário.
A multa por atraso é de 0,33% ao dia, limitada a 20%. Ou seja, em 60 dias a multa alcança o seu valor máximo de 20%. Depois disso, a multa não cresce mais, e sobre o débito incide apenas os juros, calculados com base na taxa Selic (hoje em 2% ao ano).
Vejam o contrassenso: o atraso por até 60 dias impõe uma multa de 20% (que significa uma taxa composta de 9,55% ao mês). Se esse atraso for de 60 meses, e não de 60 dias, a multa estacionada em 20% passa a representar uma taxa composta de 0,3% ao mês.
Como os juros são baixos (2% ao ano, que representa uma taxa composta de 0,17% ao mês), um atraso de 60 meses vai importar em um pagamento de juros mensais de 0,47% (0,3 + 0,17), enquanto um atraso de 60 dias significa uma despesa mensal de juros de 9,72% (9,55 + 0,17). Resumindo, fica assim:
Em síntese: financeiramente, se for para atrasar o pagamento do tributo, não faz sentido atrasar por pouco tempo, mas pelo maior prazo possível.
Naturalmente que existem outros efeitos decorrentes do atraso: impossibilidade de emissão de certidões, proibição de distribuição de lucros, fora o risco de protesto, o que prejudica o crédito. Nesses casos, o parcelamento – segundo as premissas acima – faz mais sentido do que uma eventual quitação em parcela única dos valores atrasados.
Inscrição em dívida ativa
Em determinado momento a dívida será inscrita em dívida ativa. O que é isso? Quais os efeitos daí decorrentes?
A inscrição em dívida ativa tem a finalidade de formalizar o título executivo (certidão da dívida ativa – CDA) através do qual a Fazenda poderá iniciar a execução fiscal.
Um efeito indesejado da inscrição em dívida é o acréscimo de encargos de 10% ao valor do débito no momento em que o mesmo é inscrito, de acordo com o previsto no art. 37-A da Lei n° 10.522/2002, cumulado com art. 3° do Decreto-Lei 1.569/77.
Uma vez inscrito, a dívida poderá ser executada. Mas isso não ocorre de imediato. Em regra, são executados débitos vencidos há pelo menos quatro anos, dado que a prescrição da Fazenda para cobrá-los é de cinco anos contados do vencimento.
Parcelamento
O parcelamento ordinário está acessível a qualquer contribuinte, podendo o débito ser quitado em até 60 meses, respeitada a parcela mínima estipulada de acordo com o porte da empresa.
Os parcelamentos especiais com prazos maiores e abatimento de multa e juros dependem de leis específicas, e nem sempre estão disponíveis.
Para os optantes pelo Simples, o regime do parcelamento recebeu algumas modificações.
Até 31/10/2020, o contribuinte estava limitado à formalização de apenas 1 (um) pedido de parcelamento do Simples Nacional por ano-calendário. A partir de 01/11/2020, passou a ser admitida a formalização de mais de 1 (um) pedido de parcelamento do Simples Nacional por ano-calendário. A possibilidade de reparcelamento se deu com publicação da Instrução Normativa RFB nº 1.981, de 09/10/2020, que alterou a Instrução Normativa RFB nº 1.508, de 04/11/2014.
E no que se refere à multa por atraso, a qual tem um valor diário até alcançar o seu limite em 60 dias, em caso de parcelamento, qualquer que seja o tempo de atraso (ou seja, mesmo inferior aos 60 dias), aplica-se o valor máximo de 20%.
Exclusão do Simples Nacional
A exclusão do Simples Nacional em 2020, como vimos, não vai ocorrer.
No entanto, prevê a lei que a exclusão por existência de débitos somente ocorre depois de notificado o contribuinte. Tal comunicação deve ser específica: não resolve notificar tão somente a existência de débitos.
O contribuinte será notificado especificamente, com a indicação de que em 30 dias será excluído por ser devedor da Fazenda Nacional. Em que pese a exclusão no prazo citado, a mesma só produzirá efeitos a partir do ano calendário subsequente.
No mesmo prazo de 30 dias poderá o contribuinte quitar ou parcelar os valores evitando a exclusão.
E ainda, mesmo que ela ocorra, como produz efeitos apenas a partir do ano subsequente, é possível, até 31 de janeiro, quitar ou parcelar os débitos e solicitar a reinclusão no sistema. Com isso, apesar da exclusão anterior, a nova inclusão ocorrerá em sequência, de modo que, na prática, a empresa estará todo o tempo recolhendo seus tributos dentro da sistemática simplificada.
Confira as mudanças para realizar registro de empresas
– É possível ceder quotas sem alterar o contrato social? Sim.
– A denominação social precisa indicar a atividade da sociedade? Não.
– Em caso de falecimento de sócio, precisa de inventário? Nem sempre.
– O capital da EIRELI precisa ser integralizado? Não.
As respostas para as perguntas acima talvez fossem diferentes se o questionamento fosse anterior à vigência da Instrução Normativa n° 81 do Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração (DREI), de 10 de junho de 2020.
A IN 81 revogou uma série de Instruções Normativas, consolidando o regramento do registro de empresa, e atualizando os manuais de registro. Ela pode ser acessada no site do Ministério da Economia.
Passamos agora a destacar alguns pontos de interesse na IN 81.
Mudanças na regra do nome empresarial:
O nome empresarial pode ser a firma ou razão social (composto pelo nome civil completo ou abreviado de um dos sócios) ou a denominação social (composto por quaisquer palavras da língua nacional ou estrangeira).
Não há necessidade de indicação da atividade no nome empresarial.
A expressão “grupo” somente pode ser utilizada para grupo de sociedades.
São vedadas no nome, dentre outras, palavras que indiquem atividade diversa do objeto (não precisa ter atividade no nome, mas se tiver, não pode ser dissociada do objeto social), e expressões que indiquem o porte da sociedade (ME, EPP).
Quotas preferenciais:
A IN passa a admitir o registro de contratos contendo classes distintas de quotas, inclusive sendo uma delas (as preferenciais) sem direito a voto.
Tal dispositivo aproxima o regime das LTDA ao previsto para as S.A, onde já é comum a convivência de ações ordinárias e preferenciais.
Inclusive o limite de emissão de quotas preferenciais é o mesmo daquele observado na Lei 6.404/76 (Lei das S.A).
Naturalmente que para o contrato social utilizar o instituto, é necessário que o mesmo preveja a aplicação supletiva da lei das S.A à sociedade.
Por fim, havendo quotas preferenciais sem direito a voto, para efeito de cálculo dos quoruns de instalação e deliberação previstos no Código Civil consideram-se apenas as quotas com direito a voto.
Cessão de quotas, sem necessidade de arquivamento de ato alterador:
Uma boa novidade, que vai economizar custos com registro (não mais é necessária uma alteração contratual somente por conta de uma mudança de sócios), e facilitar a conclusão de negociação de quotas quando houver eventual oposição de algum(ns) dos sócios.
Na omissão do contrato social, a cessão de quotas de uma sociedade limitada pode ser feita por instrumento de cessão de quotas, total ou parcialmente, averbado junto ao registro da sociedade, com a devida repercussão no cadastro e independentemente de alteração contratual, observando o disposto no art. 1.057 e parágrafo único, do Código Civil:
I – a quem seja sócio, independe de audiência dos outros sócios, ou
II – a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social.
A reunião ou assembleia de sócios pode ser suprida, se substituída pela expressa anuência escrita, no instrumento de cessão ou em outro, de detentores de mais de setenta e cinco por cento do capital social da limitada em questão.
Será obrigatória na primeira alteração contratual que sobrevier após a averbação da cessão, a consolidação do Contrato Social, com o novo quadro societário.
Retirada de sócio:
Outra fonte de problemas e de ações judiciais, fica, em parte, facilitada com a nova IN.
Não raro, em uma dissolução parcial da sociedade, um sócio notifica a sociedade a fim de exercer o seu direito de retirada (Art. 1.029 do CC), e os demais sócios não se movimentam, obrigando ao retirante uma ação judicial para seja determinada a sua retirada do contrato social.
Agora, uma vez realizada a notificação com antecedência de 60 dias, observar-se-á o seguinte:
a) passado o prazo, deverá ser providenciado arquivamento da notificação, que poderá ser por qualquer forma que ateste a cientificação dos sócios;
b) a junta anotará no cadastro da empresa a retirada do sócio;
c) a sociedade deverá, na alteração contratual seguinte, regularizar o quadro societário.
Assim, subsistirá a necessidade de judicialização somente para a apuração de haveres, se assim for do interesse do retirante.
Falecimento de sócio:
Mais um procedimento facilitado.
Continua em vigor a regra geral de que no caso de falecimento do sócio único, pessoa natural, a sucessão dar-se-á por alvará judicial ou na partilha, por sentença judicial ou escritura pública de partilha de bens.
Contudo, não sendo o caso de substituição do sócio falecido pelos herdeiros, ou seja, na hipótese de não existir interesse de continuidade da sociedade com os herdeiros, com a consequente liquidação das quotas do falecido para pagamento aos herdeiros, não será necessária a apresentação de alvará e/ou formal de partilha.
A liquidação ocorrerá independentemente da vontade dos herdeiros e sem necessidade de autorização judicial.
Participação de residentes no exterior:
Os administradores das sociedades precisam ser residentes no Brasil, mas os integrantes de conselhos de administração e fiscal podem ser residentes no exterior.
As procurações lavradas no exterior não precisa de consularização, podendo ser utilizado o procedimento do apostilamento: mais simples, realizado em outros órgãos e notários.
Apresentação de documentos:
Documentos devem ser apresentados em uma via apenas, sem necessidade de reconhecimento de firma ou autenticação em cartório.
A autenticação poderá ser feita por advogado ou contador, mediante declaração de autenticidade, que pode ser em separado, ou na própria folha do documento autenticado.
Em caso de falsificação de assinaturas, a IN prevê um procedimento específico para cancelamento do registro em decorrência de tal fato.
Não há necessidade de espaço para chancela digital; o sistema da junta comercial fará a adaptação do texto automaticamente.
Por fim, a IN ratifica a desnecessidade de assinatura de testemunhas nos documentos levados a registro, incluindo contratos sociais. Desde 2002 o Código Civil em vigor não exige, mas algumas Juntas Comerciais ainda o faziam. Com a IN prevendo textualmente o contrário, a regra fica uniformizada no país.
Processo digital:
Em caso de processos digitais, a assinatura poderá ser eletrônica, através de certificado emitido por entidade credenciada ICP-Brasil, caso em que se dispensa prova de identidade.
Não servem os programas de assinatura digital não credenciados pela ICP-Brasil. Em regra, deverá ser utilizado o certificado digital (e-CPF).
Registro automático:
Em caso de utilização de cláusulas padrão indicadas na IN 81, a o registro é feito automaticamente. É necessária, contudo, a aprovação prévia da viabilidade de nome empresarial e de local.
No caso de aprovação automática, a junta comercial analisará as formalidades legais no prazo de 2 dias, e caso encontre vícios, o interessado será notificado para repará-los no prazo de 30 dias, sob pena de cancelamento do registro em caso de vício insanável, ou anotação da pendência na matrícula empresarial, a qual impedirá novos registros até que sejam regularizadas.
Exigências:
As exigências possíveis estão listadas nos anexos II, III e IV da IN 81, e é vedado o indeferimento do registro por exigência diversa das ali elencadas.
No cumprimento de exigências, caso o interessado promova inclusões, alterações ou exclusões em seu pedido inicial sem conexão com as necessárias para cumprimento das exigências, será considerado como novo pedido, sendo devidos os recolhimentos dos preços dos serviços correspondentes ao novo pedido.
Reiterações de exigências deverão ser cumpridas no que restar do prazo de 30 dais, sob pena de se considerar o prazo perdido, e exigidos novos emolumentos – além do aspecto temporal do art. 1.151 do Código Civil (validade do registro a contar da data do arquivamento e não da data do documento).
Outras questões:
A IN passa a admitir a integralização do capital de empresas individuais de responsabilidade limitada (EIRELI), o qual precisa ser de 100 vezes o salário mínimo em vigor, em momento posterior à subscrição. Até então, não se admitia a constituição de EIRELI sem integralização de capital.
A IN passa a prever procedimentos para a conversão de associações e cooperativas em sociedades empresárias.
Leis que não pegam, decisões que mudam e a segurança jurídica do ambiente econômico: locações em shopping center
Semana passada tratamos da mudança de entendimento do STF quanto à impenhorabilidade do imóvel de família na locação comercial: o que se admitia desde 1990, mudou. Locadores não pode mais aceitar fiadores com apenas um imóvel residencial. Quem tiver interesse, pode acessar aqui o artigo.
Hoje vamos tratar do “vale tudo” nas locações de shopping center.
O artigo 54 da Lei n° 8.245/91 (lei de locações) admite condições diferenciadas nas locações de shopping center, quando menciona: “nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta lei”.
Todos sabemos que os contratos de locação de shopping center são, na verdade, contratos de adesão. Não existem as “condições livremente pactuadas” mencionadas na lei.
Regra geral, o contrato, com suas dezenas de páginas, adicionado das “condições gerais de locação”, do “regimento interno”, e de um ou outro “regulamento” ou documento similar, calhamaço que alcança centenas de páginas recheadas de cláusulas unilaterais e não raro desleais, é entregue ao locatário e qualquer solicitação de mudança redacional se torna sumária e terminantemente ignorada.
Quanto maior o shopping, menor o espaço para discussão das condições contratuais.
Trata-se, até mesmo, de condição inerente à própria natureza da locação – no shopping center, o locador exerce outras funções além de dar o imóvel em locação e garantir a sua utilização: ele administra o empreendimento a fim de trazer movimento comercial para os seus locatários. Daí que necessita de um certo padrão, inviabilizando uma liberdade de negociação extensa para cada um dos seus locatários.
Essa é a razão de ser do artigo 54 da Lei, mas também é a justificativa utilizada por muitos locadores de shopping center para empurrar as maiores barbaridades em seus contratos.
Em resumo: o mesmo conceito que motiva as chamadas “cláusulas especiais”, inviabiliza as “condições livremente pactuadas nos contratos”, tornando-as uma raridade.
Não obstante o cenário exposto, o judiciário tem se mostrado permissivo no que tange à liberdade nos contratos de shopping center.
Por exemplo, em recente decisão (Resp 1.644.890 – PR) o STJ entendeu ser possível a previsão contratual na qual o locador repassa ao locatário os honorários de advogado contratado por ele para ingressar em juízo a fim de realizar a cobrança de valores em atraso. Não se trata de honorários de sucumbência, aquele pago pelo vencido ao advogado do vencedor, arbitrado na sentença; é a cumulação dos dois: além da sucumbência, o locatário terá que reembolsar ao locador os valores contratados com o seu advogado.
Tal condição tem sido rechaçada pelo judiciário em qualquer tipo de contrato. Até mesmo nas relações não contratuais, aquelas decorrentes de ressarcimento de dano, o judiciário não admite a inclusão do valor gasto com a contratação de advogados na lista de danos indenizáveis. Contudo, no contrato de shopping center, admitiu.
Em seu voto, o Ministro Relator infere que, mesmo em caso de contrato de adesão, a condição se mostra livremente contratada na medida em que o locatário tem a opção de não locar o imóvel. Posicionamento singular e raro, dado que o Código Civil no seu artigo 113, parágrafo 1°, incisivo IV prevê que o negócio jurídico será interpretado de modo mais benéfico à parte que não redigiu o contrato.
Por isso, os locatários de shopping center devem estar atentos ao que assinam em seus contratos. Aquela certeza de que eventuais abusos serão afastados judicialmente ficou relativizada.
Assim, aqui vão algumas recomendações para que o lojista se prepare e tenha instrumental para se defender em uma eventual contenda judicial envolvendo locações de shopping center:
(i) Primeira, e mais importante: contrate um advogado para assessorar a contratação da locação.
(ii) Documente toda a interação na fase pré-contratual: os pedidos de modificação de cláusulas; as promessas dos vendedores; os esclarecimentos para os questionamentos formulados; as negativas nas modificações solicitadas; as versões trocadas etc. Tudo isso poderá ajudar, em uma eventual briga futura, a demonstrar a inexistência de condições livremente pactuadas.
(iii) Durante o cumprimento do contrato (ou seja, durante a locação), continue documentando a interação com a administração do shopping.
(iv) Questione e documente tudo o que lhe parecer fora do contratado, e na dúvida, consulte profissionais especializados.
(v) Em caso de litígio, exija a prestação de contas quanto aos valores cobrados de condomínio de todo o período locatício – em geral, uma caixa preta.
Boa sorte!
Leis que não pegam, decisões que mudam, e a segurança jurídica do ambiente econômico – parte I
Vamos falar de locação; na verdade, dois temas dentro desse assunto que interessam – e devem preocupar – a locadores de imóveis comerciais (redução de garantias) e locatários de shopping center (vale tudo no contrato de adesão).
A letra da lei nem sempre se aplica do mesmo modo que se lê. Até aí, nenhuma novidade, funciona assim desde que existe o direito. Qualquer lei deve ser interpretada no contexto jurídico e legal no qual se situa.
O problema são interpretações díspares, ou entendimentos mutantes ao longo do tempo, o que, por um lado, leva insegurança ao cidadão e às empresas, e por outro, obriga o agente econômico a um acompanhamento próximo, sob pena de encontrar surpresas pelo caminho que impactem seus negócios.
Quero tratar de dois entendimentos judiciais que evoluíram com o tempo, os quais, se negligenciados, podem trazer prejuízos inesperados: a (im)penhorabilidade do bem de família na locação comercial, e a complacência com a qual o judiciário tem recebido determinadas cláusulas especiais em contratos de locação em shopping center.
Abordaremos os temas em dois artigos: nessa semana, a garantia na locação comercial.
Garantias na locação comercial
A lei n° 8.009/90 garante a impenhorabilidade do bem de família, e até há pouco tempo, não deixava muita margem para dúvidas em suas exceções.
No que se refere à locação, o artigo 3°, inciso VII da lei determina o seguinte: “A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.”
Traduzindo: mesmo imóveis classificados como bem de família são passíveis de penhora em caso de dívida decorrente de fiança locatícia.
Repare que a lei não difere o tipo de locação, se residencial ou comercial. E desde então (1990), os locadores, ao exigirem o fiador, pedem que o mesmo possua ao menos um imóvel, não importando se é sua residência ou o seu único imóvel.
Ocorre que o STF tem relativizado a lei em entendimentos recentes, contrariando posições anteriores do próprio tribunal.
No Recurso Extraordinário n° 612.360, julgado em setembro de 2010, firmou-se o “Tema 295” com a seguinte tese: “É constitucional a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, em virtude da compatibilidade da exceção prevista no art. 3°, VII, da Lei 8.009/1990 com o direito à moradia consagrado no art. 6° da Constituição Federal, com redação da EC 26/2000”
Já em junho de 2018, no Recurso Extraordinário 605.709, o STF entendeu que, em se tratando de locação comercial, a impenhorabilidade deve ser reconhecida, mesmo em se tratando de dívida oriunda de fiança locatícia.
Os ilustres julgadores (a exceção dos vencidos Dias Toffoli e Luís Roberto Barroso) entenderam que locação comercial se distingue da residencial: por algum motivo, entenderam que o direito de moradia é mais forte quando a dívida se oriunda de locação comercial. Ou seja: se é dívida de locação de um apartamento na praia, pode penhorar o imóvel do fiador; se é dívida de locação de uma lojinha situada em área de risco, não pode penhorar o imóvel do fiador.
Qual o sentido disso? O locador, sem receber alugueis, privado de sua renda, pode ser despejado (caso more de aluguel e dependa desses rendimentos para pagar a sua locação pessoal), já o fiador de um locatário inadimplente não pode perder o seu imóvel. Por que não pensou no direito de moradia antes de ser fiador de alguém?
Já sabemos que no Brasil o crédito se torna caro, em grande parte, porque a vida dos devedores é muito fácil. Eis aí mais um exemplo.
Recente decisão (de 31 de julho) da Ministra Camen Lúcia no Recurso Extraordinário 1.278.427 seguiu a mesma tendência, consolidando o entendimento de que, em fiança na locação de imóvel comercial, o bem do locador, se for imóvel de família, é impenhorável.
Resultado: quem for proprietário de imóvel comercial não pode mais aceitar qualquer fiador.
É preciso que o mesmo tenha, ao menos, dois imóveis, e não more naquele ofertado para garantir o contrato.
O que fazer com os milhares, talvez milhões, de contratos de locação no qual o fiador ofereceu o seu imóvel residencial de garantia?
Uma alternativa é, diante da mudança de entendimento, exigir a substituição do fiador sob o argumento do perecimento da garantia. Trata-se de medida polêmica, dado que o tal “perecimento” se deu por força do próprio judiciário, o qual poderá entender que a aceitação do fiador, quando do início da locação, foi um ato deliberado do proprietário, por sua conta e risco. Outra, é não tolerar inadimplência do locatário, e ingressar com a ação de despejo logo nos primeiros atrasos, evitando, ao menos, o adensamento do débito.
Semana que vem tratamos do “liberou geral” nas locações de shopping center.
Para concluir com uma notícia boa, posto que desburocratização é sempre útil, e nessa, os importadores agradecem: o Siscoserv, acrônimo para Sistema Integrado de Comércio Exterior de Serviços, foi extinto! Trata-se de sistema no qual empresas que tivesses adquirido serviço no exterior estavam obrigadas a registrar a operação sob pena de multa. Um frete internacional (caso comum em importações FOB), ou um seguro, já demandavam tal registro – embora muitos deixassem de fazê-lo, correndo o risco de autuação. A Portaria Conjunta Secint/RFB n° 22.091/2020 acabou com esse encargo.
A LGPD como uma oportunidade de destaque no segmento contábil
A Lei Geral de Proteção de Dados já começa a morder os calcanhares das empresas: recentemente, uma grande construtora foi condenada a indenizar um consumidor por danos morais por ter vazado suas informações pessoais. O juiz condenaria a empresa de qualquer jeito, mas na sentença aproveitou a vigência da lei, e a mencionou como um dos motivadores para a punição.
A lei (n° 13.709/2018) entrou em vigor, mas as punições somente serão aplicadas a partir de agosto de 2021. Até lá, empresas de todos os portes devem se movimentar para alcançar uma adequação ao novo ambiente regulatório promovido pela norma.
A LGPD não escolhe “freguês”: vale para a multinacional do mesmo modo que para a microempresa tributada no Simples Nacional. Quem trata dados de pessoas físicas (quem não trata?), está obrigado. “Dados” não significa, tão somente, informações em sistemas de informática. Pode ser uma caderneta de telefones de clientes, a cópia do atestado médico da recepcionista que faltou no feriadão ensolarado, ou os currículos impressos da última seleção para assistente do DP guardados em uma gaveta empoeirada.
Naturalmente que as grandes empresas estão se movimentando desde 2018; afinal, possuem recursos – tanto para implementarem os protocolos previstos na lei, quanto para se tornarem mais facilmente alvo da justiça e dos órgãos reguladores. E as pequenas e médias empresas? E os escritórios contábeis?
Sem eufemismos, a adequação custa dinheiro. Para as pequenas empresas, dois cenários possíveis: (i) gastam o dinheiro que não têm para se adequar, ou, (ii) a nossa famosa solução “macunaímica”, fazem nada e esperam para ver o que acontece, resolvendo pontualmente um ou outro problema que apareça.
Mas não precisa ser assim!
O investimento pode ser programado, e até mesmo vir de rubricas no orçamento inicialmente destinadas a projetos de marketing, treinamento e/ou comercial. Além disso, há soluções para todos os níveis e bolsos – claro, desde que se escolha uma consultoria séria para fazer o trabalho.
A LGPD pode trazer oportunidades, daí a sugestão acima de remanejamento de recursos de outras áreas, pois, na verdade, a sua implantação pode cumprir o papel inicialmente destinado a elas. Em resumo, a LGPD pode ser instrumento de marketing, ajudar a vender, posicionar a empresa a frente da concorrência, e ainda trazer ganhos operacionais.
Dificuldade gera crescimento (no pain no gain). A adequação no tratamento de dados pessoais de terceiros gera, inevitavelmente, uma organização na estrutura interna de qualquer empresa. Processos serão revistos, redundâncias tendem a ser descartadas (afinal, mais fácil controlar o que é enxuto), áreas diferentes passam por integração eliminando retrabalhos, eventualmente um novo sistema pode ser instalado, dentre outras evoluções operacionais naturalmente decorrentes de um projeto de organização.
Além disso, quem larga na frente obtém uma vantagem competitiva em relação aos retardatários. Com o tempo, o mercado tende a buscar o equilíbrio, mas o pioneiro aproveita durante um tempo o fruto de sua prevenção e coragem.
Estar adequado à LGPD já se configura uma forte ação de marketing. Consumidores vão sendo impactados, ouvem falar aqui e ali sobre a lei, e o fato de encontrarem um fornecedor enquadrado – ainda que, muitas vezes, ele sequer saiba o que isso significa –, influencia a escolha. E no mercado puramente corporativo (B2B), empresas tendem a contratar empresas que estejam adequadas à LGPD.
Por exemplo, um banco, que trata uma infinidade de dados sensíveis, não se colocará em uma situação de risco contratando fornecedores não certificados, os quais, de algum modo, terão acesso aos mesmos dados que o contratante está obrigado a proteger. Será uma espécie de Covid empresarial: adianta pouco eu usar minha máscara, se o interlocutor não usar a dele. Os dados circulam de uma empresa para a outra no curso de uma relação contratual, e todos as partes precisam ter a mesma proteção.
Conheço escritórios de contabilidade e consultoria empresarial, os quais tratam dados de milhares de funcionários de terceiros – e muitos deles sensíveis, como atestados médicos e salários –, que já estão se adequando e em processo de certificação. Quer marketing melhor do que esse? O cliente vai entregar os dados dos seus funcionários para qualquer escritório tratar, e arriscar uma punição de até 2% do seu faturamento por eventual descumprimento legal de um terceiro? É um argumento forte para convencer alguém a abandonar o concorrente.
O que acha de uma abordagem similar em seu negócio?
Assim, pode canalizar um pouco de sua verba de marketing e comercial para a LGPD, pois ela, com certeza, vai ajudar a vender o seu produto ou serviço.
A lavadeira de Waterloo e a gestão contábil
Era uma lavadeira que se viu, de repente, no meio de uma baderna horrorosa. Tiro e bordoada em quantidade. A lavadeira veio espiar a briga. Lá adiante, numa colina, viu um baixinho olhando por um binóculo. Ali estava Napoleão e ali estava Waterloo. Mas a santa mulher ignorou um e outro; e veio para dentro ensaboar a sua roupa suja.
Nelson Rodrigues
Em geral, o ser humano busca certezas: quer saber se existe vida após a morte; de onde viemos, para onde vamos; se vai ficar pobre ou rico no fim da vida; se o filho vai encontrar uma boa esposa; se a mãe vai desenvolver o Alzheimer que vitimou um tio distante, e por aí vai.
Essa aversão a incertezas, claro, continua dentro do escritório: vale a pena investir na troca de sistema? Compro Tesouro Direto, troco de carro, ou invisto em marketing? A profissão de contador vai acabar? As empresas de contabilidade on-line vão acabar com o meu negócio?
Tudo o que não for o presente ou o passado, é incerteza. Daí que de pouco adianta se preocupar com as incertezas erradas.
Na verdade, pouco adianta se preocupar com qualquer incerteza. Embora seja comum, é estranho gastar energia e tempo imaginando como estarei aos 90 anos de idade (ou mesmo depois de morto), se tenho incertezas mais prementes me mordendo os calcanhares: não sei se o almoço vai causar uma catástrofe digestiva e me impedir de estar na reunião das 17h, ou se o funcionário contratado ontem vai durar, pelo menos, até o fim do prazo do imposto de renda.
É o caso da lavadeira de Waterloo: Napoleão morrendo na frente dela, com todos os efeitos daí decorrentes para a França da época (imagine o que um investidor mais atento faria com essa informação privilegiada), sem contar, é claro, o momento histórico, e ela preocupada sabe-se lá com o quê.
Os investimentos, nossas ações, as práticas de liderança, e todo o esforço gasto na gestão do negócio não seguem uma regra de linearidade.
A equação linear descreve uma realidade na qual o futuro é bem definido. Por exemplo:
Y = 3X
Se X é igual a 2, Y será igual a 6. Se X for igual a 3, Y é igual 9. Em resumo, a cada grau que subo de X, subo três graus de Y.
A regra nos negócios, contudo, não é essa; salvo os investimentos livres de risco, como um CDB, onde para cada 100k investido sei que terei aproximadamente 2k ao final do ano a mais na conta.
Na empresa investimos, trabalhamos, e o resultado aparece em uma escala diferente. Os 100k investidos em treinamento podem redundar em zero de retorno, ou em um acréscimo de 10% no resultado. Na maioria das vezes, nem mesmo se consegue medir o retorno diretamente.
No CDB meço o retorno apenas observando a realidade, afinal, basta olhar o saldo no extrato e saber qual foi o rendimento. Os investimentos empresariais são medidos não pela observação da realidade, mas por uma função da realidade. Em termos matemáticos, seria
Y = f(X)
Onde X é a realidade, e Y o resultado que consigo enxergar.
Voltando ao exemplo do treinamento: quem garante que os 100k investidos em treinamento são os responsáveis pela redução em 30% nas despesas decorrentes de prejuízos causados aos clientes? Pode ser que essa redução tenha ocorrido pela troca do gerente, pela criação de novos processos operacionais, ou pela criação de um departamento de auditoria interna.
E como se não bastassem os complicadores, a incerteza quanto ao resultado pode estar até mesmo dentro do próprio investimento: a redução dos erros da equipe decorreu do treinamento em legislação tributária, ou do treinamento no funcionamento do sistema de informática que apura os tributos?
Como disse, temos uma ideia do resultado: claro que o investimento em treinamento reduz os erros, e reduzindo erros tenho menos despesas, e tendo menos despesas tenho mais lucro. Mas a relação direta e precisa, jamais vou ter.
Então faz como, não investe? Não treina?
Ora, quem pensa em não investir por tal motivo, volta a ser prisioneiro da incerteza. Esse é o ponto aqui: não dá para ser preciso, inexiste linearidade nos processos empresariais.
Aprender isso é essencial para não ter desespero e conseguir fazer um planejamento.
O moral da história está então em trocar a predição pela preparação.
O planejamento não é para prever o futuro, mas visando a preparação para as oportunidades que se vão apresentar, e por ora são desconhecidas.
É o Cisne Negro do Nassim Taleb, eventos improváveis e imprevisíveis, uma cauda estatística, que ao se manifestarem possuem a capacidade de causar impacto significativo.
Cisnes Negros podem ser bons (impacto positivo) ou ruins (impacto negativo). Como são imprevisíveis, não se pode planejar as ações necessárias para absorver seus impactos. No entanto, é possível estar preparado para qualquer que seja o impacto: é o treinamento, o marketing, a gestão, e todas as ações demandadas no escritório cujo resultado não se sabe ao certo qual será.
A lavadeira de Waterloo não estava preparada para o Cisne Negro que lhe bateu à porta, sequer notou a sua existência.
A contabilidade on-line pode destruir o modelo tradicional de escritórios de contabilidade? No lugar de perder tempo se preocupando com a resposta, por que não preparar o escritório para fazer mais do que já faz hoje, e mais do que qualquer serviço on-line pode fazer? É uma atitude útil e divorciada da resposta à pergunta inicial: ganha-se sempre! A melhora no serviço mantém clientes e traz novos, independentemente de externalidades e concorrentes.
O governo vai inventar mais uma declaração para complicar a vida dos contadores? De novo, no lugar de reclamar, melhor aproveitar a oportunidade para melhorar processos, investir em sistemas e automação. Vindo ou não a nova obrigação acessória, a melhoria operacional incrementa o serviço, reduz custos, e turbina resultados.
O foco então muda da preocupação com o futuro, para a preparação para qualquer que seja o futuro.
A LGPD como uma oportunidade de destaque no segmento
A lei geral de proteção de dados já começa a morder os calcanhares das empresas: na semana que passou, uma grande construtora foi condenada a indenizar um consumidor por danos morais por ter vazado suas informações pessoais. O juiz condenaria a empresa de qualquer jeito, mas na sentença aproveitou a vigência da lei, e a mencionou como um dos motivadores para a punição.
Como tratamos em artigo recente, a lei (n° 13.709/2018) entrou em vigor, mas as punições somente serão aplicadas a partir de agosto de 2021. Até lá, empresas de todos os portes devem se movimentar para alcançar uma adequação ao novo ambiente regulatório promovido pela norma.
A LGPD não escolhe “freguês”: vale para a multinacional do mesmo modo que para a microempresa tributada no Simples Nacional. Quem trata dados de pessoas físicas (quem não trata?), está obrigado. “Dados” não significa, tão somente, informações em sistemas de informática. Pode ser uma caderneta de telefones de clientes, a cópia do atestado médico do estoquista que faltou no feriadão ensolarado, ou os currículos impressos da última seleção para recepcionista guardados em uma gaveta empoeirada.
Naturalmente que as grandes empresas estão se movimentando desde 2018; afinal, possuem recursos – tanto para implementarem os protocolos previstos na lei, quanto para se tornarem mais facilmente alvo da justiça e dos órgãos reguladores. E as pequenas e médias?
Sem eufemismos, a adequação custa dinheiro. Para as pequenas empresas, dois cenários possíveis: (i) gastam o dinheiro que não têm para se adequar, ou, (ii) a nossa famosa solução macunaímica, fazem nada e esperam para ver o que acontece, resolvendo pontualmente um ou outro problema que apareça.
Mas não precisa ser assim.
O investimento pode ser programado, e até mesmo vir de rubricas no orçamento inicialmente destinadas a projetos de marketing, treinamento e/ou comercial. Além disso, há soluções para todos os níveis e bolsos – claro, desde que se escolha uma consultoria séria para fazer o trabalho.
A LGPD pode trazer oportunidades, daí a sugestão acima de remanejamento de recursos de outras áreas, pois, na verdade, a sua implantação pode cumprir o papel inicialmente destinado a elas. Em resumo, a LGPD pode ser instrumento de marketing, ajudar a vender, posicionar a empresa a frente da concorrência, e ainda trazer ganhos operacionais.
Dificuldade gera crescimento (no pain no gain). A adequação no tratamento de dados pessoais de terceiros gera, inevitavelmente, uma organização na estrutura interna de qualquer empresa. Processos serão revistos, redundâncias tendem a ser descartadas (afinal, mais fácil controlar o que é enxuto), áreas diferentes passam por integração eliminando retrabalhos, eventualmente um novo sistema pode ser instalado, dentre outras evoluções operacionais naturalmente decorrentes de um projeto de organização.
Além disso, quem larga na frente obtém uma vantagem competitiva em relação aos retardatários. Com o tempo, o mercado tende a buscar o equilíbrio, mas o pioneiro aproveita durante um tempo o fruto de sua prevenção e coragem.
Estar adequado à LGPD já se configura uma forte ação de marketing. Consumidores vão sendo impactados, ouvem falar aqui e ali sobre a lei, e o fato de encontrarem um fornecedor enquadrado – ainda que, muitas vezes, ele sequer saiba o que isso significa –, influencia a escolha. E no mercado puramente corporativo (B2B), empresas tendem a contratar empresas que estejam adequadas à LGPD.
Por exemplo, um banco, que trata uma infinidade de dados sensíveis, não se colocará em uma situação de risco contratando fornecedores não certificados, os quais, de algum modo, terão acesso aos mesmos dados que o contratante está obrigado a proteger. Será uma espécie de Covid empresarial: adianta pouco eu usar minha máscara, se o interlocutor não usar a dele. Os dados circulam de uma empresa para a outra no curso de uma relação contratual, e todos as partes precisam ter a mesma proteção.
A Múltipla Consultoria, um escritório de contabilidade e consultoria empresarial, trata dados de milhares de funcionários de terceiros – e muitos deles sensíveis, como atestados médicos e salários –, de modo que já está se adequando e em processo de certificação. Quer marketing melhor do que esse? Você vai entregar os dados dos seus funcionários para qualquer escritório tratar, e arriscar uma punição de até 2% do seu faturamento por eventual descumprimento legal de um terceiro? É um argumento forte para convencer alguém a abandonar o concorrente. O que acha de uma abordagem similar em seu negócio?
Assim, pode canalizar um pouco de sua verba de marketing e comercial para a LGPD, pois ela vai vender o seu produto ou serviço.
Saiu o novo RIOLOG: agora o Rio de Janeiro ficou competitivo!
Foi publicado do Diário Oficial de 28 de setembro a Lei n° 9.025, que trata do regime diferenciado de tributação para o setor atacadista, em substituição ao antigo RIOLOG (Lei 4.173/2003). A nova lei mantém boa parte dos benefícios da antiga, e ainda traz disposições compatíveis com o COMPETE, o benefício do estado do Espírito Santo para operações interestaduais de atacado. O potencial é dos melhores, e tem tudo para fazer do Rio de Janeiro um hub distribuidor para o restante do país.
A nova lei revoga a Lei 4.173/2003 (RIOLOG) e o Decreto 44.498/2013 (benefício para ICMS-ST), ambos os dispositivos até então utilizados pelos atacadistas no que tange a incentivos fiscais. Por outro lado, quem já contava com a adesão a tais regimes, terá assegurado o enquadramento automático no novo regime.
Não será possível cumular o novo RIOLOG com qualquer outro benefício: por outro lado, o contribuinte interessado poderá aderir ao novo regime de tributação, sendo-lhe assegurado o direito de usufruir do regime antigo até que advenha decisão administrativa favorável à adesão.
Muitos já nos perguntaram se podem aderir ao novo benefício: infelizmente, é preciso aguardar a regulamentação prevista em ato normativo a ser expedido pela Fazenda. Além disso, embora a lei já tenha entrado em vigor, seus efeitos começam apenas no primeiro dia do mês subsequente ao seu registro na secretaria do CONFAZ. É provável que a Resolução regulamentadora da adesão não seja publicada antes disso.
Benefícios
Vamos aos benefícios!
Primeiro, no que se refere a saídas interestaduais e importação, exatamente como previsto no COMPETE, o benefício do Espírito Santo:
I – Crédito presumido nas operações de saídas interestaduais, de modo que a carga tributária efetiva seja equivalente a 1,10%, vedado o aproveitamento de outros créditos relacionados a tais operações;
II – Diferimento do ICMS nas operações de importação de mercadorias.
Isso quer dizer que será possível importar mercadorias sem pagar ICMS no desembaraço aduaneiro. Já na remessa de mercadorias para outro Estado (sejam importadas, sejam adquiridas no mercado interno), a alíquota efetiva será de 1,1%, enquanto na nota fiscal se destaca a alíquota normal prevista na operação.
E em relação às operações internas:
III – Nas operações internas, alíquotas de 7% para produtos da cesta básica e de 12% nos demais casos, com os 2% destinados ao FECP já incluídos. Nesses casos, os créditos também ficam limitados a esses percentuais, devendo ser estornado o excesso.
Aqui, como não é o caso de crédito presumido, mas de redução de alíquota, não haverá diferença entre a alíquota aplicável na operação e a alíquota destacada na nota fiscal. Ou seja, o contribuinte beneficiado pagará 12% de alíquota de ICMS, mas dará crédito dos mesmos 12%.
Quando ocorre redução da tributação por outras modalidades, como é o caso do crédito presumido (no novo RIOLOG, aplicável apenas nas operações interestaduais), a alíquota efetiva é uma, e a destacada em nota fiscal é outra, maior: com isso, o destinatário aproveita o crédito cheio, e o remetente embolsa a diferença entre o que efetivamente paga e o crédito que concede. Infelizmente, nas operações internas isso não será possível.
O contribuinte optante pelo novo RIOLOG será substituto tributário das mercadorias que revender, e no cálculo do ICMS-ST utilizará as alíquotas reduzidas previstas na nova lei.
Requisitos para enquadramento
A lei, por sua vez, traz uma série de condicionantes para que se possa optar pelo regime diferenciado. São elas:
- Possuir área de armazenagem e estocagem de produtos localizados no Estado do Rio de Janeiro de, no mínimo, 1.000 m² (mil metros quadrados) localizado em um único imóvel;
- Comprovar que, no trimestre imediatamente anterior à protocolização do pedido de enquadramento, comercializou mercadorias com, no mínimo, 600 estabelecimentos distintos e não interdependentes do beneficiário;
- Apresentar movimentação de carga no local da armazenagem;
- Gerar empregos diretos ou indiretos e renda no Estado do Rio de Janeiro, sendo exigida a contratação direta ou terceirizada de pelo menos os seguintes profissionais: vendedor externo, encarregado de logística, conferente, separador, motorista, ajudante de caminhão;
- Garantir que todas as mercadorias comercializadas no Estado do Rio de Janeiro deverão ser armazenadas no Rio de Janeiro;
- Implementar, tendo em vista os avanços tecnológicos, capacitação e inovação.
- Pagamento de taxa de 1.000 UFIR-RJ para análise do pedido (1 UFIR-RJ = R$ 3,55 em 2020);
- Manter número de funcionários por 12 meses contados da adesão;
- Assegurar o recolhimento mensal mínimo equivalente à média aritmética de recolhimento de ICMS da operação própria adicionado do ICMS-ST e do ICMS importação nos últimos 12 meses anteriores à adesão ao regime, corrigida pela UFIR;
- Ter como objeto social exclusivo o comércio atacadista de mercadoria;
- Estar em situação de regularidade fiscal e cadastral junto à Secretaria de Estado de Fazenda;
- Estar em situação de regularidade junto à Dívida Ativa do Estado do Rio de Janeiro;
- Não efetuar vendas para contribuintes localizados no Estado do Rio de Janeiro por meio de estabelecimentos localizados em outros Estados da Federação;
- Garantir que, caso haja transbordo ou fracionamento de pacotes maiores em menores, todas as operações ocorram no Estado do Rio de Janeiro.
Empresas de comércio exterior que desejem se estabelecer no estado e usufruir do benefício para realização de operações interestaduais, poderão fazê-lo, e nesse caso, estarão dispensadas das exigências relativas a contratação de pessoal, número mínimo de clientes, manutenção de espaço de armazenagem, movimentação de carga e inovação.
E ainda, os estabelecimentos atacadistas vinculados a estabelecimentos industriais localizados em outros Estados da Federação poderão também requerer o enquadramento no regime tributário de que trata esta Lei para fins de realização exclusiva de operações interestaduais, não se aplicando a tais estabelecimentos a exigência de comercialização para 600 estabelecimentos distintos.
Quanto à manutenção de arrecadação, eventual apuração, em determinado mês, de valor a pagar inferior à média dos 12 meses anteriores à adesão acarretará um pagamento complementar. Esse valor, entretanto, poderá ser usado como crédito nos casos em que a apuração em meses subsequentes ultrapasse a média.
Para os estabelecimentos que, na data de solicitação de enquadramento, ainda não tenham efetuado doze recolhimentos, para fins de apuração da média acima mencionada, o valor mínimo de ICMS a recolher deverá ser equivalente a 1,21% (um inteiro e vinte e um centésimos por cento) do valor faturado no respectivo período de apuração.
Por fim, a nova lei não poderá ser utilizada para determinados produtos; são eles:
I – Com café, energia elétrica, lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos, derivados ou não de petróleo, cigarro e produtos fármacos de uso humano;
II – Que destinem mercadorias a consumidor final, pessoas físicas;
III – Com cacau e pimenta-do-reino in natura e couro bovino;
IV – De venda, ou remessa a qualquer título, de mercadoria ou bem, nos casos em que o adquirente, ou destinatário, localizado em outra unidade da Federação, determine que o estabelecimento alienante, ou remetente, localizado neste Estado, promova a sua entrega a destinatário localizado neste Estado, inclusive na hipótese de venda à ordem;
V – Nas transferências de mercadorias ou bens importados sujeitos aos efeitos da Resolução nº 13, de 2012, do Senado Federal;
VI – Nas operações internas, com os produtos abaixo relacionados:
a) fio-máquina de ferro ou aços não ligados – código NCM 72.13;
b) barras de ferro ou aços não ligados, simplesmente forjadas, laminadas, estiradas ou extrudadas, a quente, incluídas as que tenham sido submetidas a torção após laminagem – código NCM 72.14;
c) outras barras de ferro ou aços não ligados – código NCM 72.15;
d) perfis de ferro ou aços não ligados – código NCM 72.16;
e) fios de ferro ou aços não ligados – código NCM 72.17;
f) cordas, cabos, tranças (entrançados*), lingas e artefatos semelhantes, de ferro ou aço, não isolados para usos elétricos – código NCM 73.12;
g) arame farpado, de ferro ou aço; arames ou tiras, retorcidos, mesmo farpados, de ferro ou aço, dos tipos dos utilizados em cercas – código NCM 73.13;
h) telas metálicas (incluídas as telas contínuas ou sem fim), grades e redes, de fios de ferro ou aço; chapas e tiras, distendidas, de ferro ou aço – código NCM 73.14;
i) tachas, pregos, percevejos, escápulas, grampos ondulados ou biselados e artefatos semelhantes, de ferro fundido, ferro ou aço, mesmo com cabeça de outra matéria, exceto cobre – código NCM 73.17; e
j) parafusos, pinos ou pernos, roscados, porcas, tira-fundos, ganchos roscados, rebites, chavetas, cavilhas, contrapinos ou troços, arruelas (anilhas*) (incluídas as de pressão) e artefatos semelhantes, de ferro fundido, ferro ou aço – código NCM 73.18.
Em resumo, o que tivemos foi um avanço considerável em termos de competitividade no Estado do Rio de Janeiro frente às demais unidades da federação. Mesmo com todas as restrições da lei, o ambiente de negócios passa a ficar mais facilitado no que se refere à importação e distribuição de mercadorias.
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