Armadilhas e segurança na compra de imóveis: inscreva-se para nossa live exclusiva no dia 30 de outubro
Comprar um imóvel é um grande passo, tanto para pessoas físicas quanto para empresas. Contudo, o processo pode apresentar desafios jurídicos e riscos que nem sempre são claros à primeira vista. Contratos com cláusulas complexas, imóveis sem documentação adequada ou pendências judiciais são apenas alguns dos problemas que podem surgir. Pensando nisso, a MSA Advogados, em parceria com a Múltipla Consultoria, está promovendo uma live especial no dia 30 de outubro para discutir o tema “Armadilhas e segurança na aquisição de imóveis”, com o objetivo de orientar compradores e investidores a realizarem transações mais seguras e protegidas.
Durante a live, o sócio da MSA Advogados, Marco Aurélio Medeiros especialista em direito imobiliário, vai abordar os principais cuidados a serem tomados antes de concluir a compra de um imóvel. Entre os tópicos discutidos estarão a análise jurídica de documentos, como identificar fraudes, a importância de due diligence imobiliária e a interpretação correta de contratos de compra e venda. Além disso, ele estará disponível para responder dúvidas em tempo real, garantindo que você possa esclarecer suas principais preocupações de forma prática e objetiva.
O evento é online e gratuito! Para participar, basta se inscrever e garantir sua presença no dia 30 de outubro, às 10h. Não perca a oportunidade de adquirir conhecimento jurídico valioso para evitar armadilhas comuns no mercado imobiliário e proteger o seu investimento.
Planejamento tributário nas operações com ganho de capital
Depois do artigo a respeito da atualização dos imóveis na Declaração de IRPJ com o pagamento antecipado de 4% de imposto, várias dúvidas nos foram direcionadas sobre as operações de ganho de capital em geral. Por isso, vamos apresentar aqui as situações mais comuns, e a melhor forma de conduzir as operações para pagar o mínimo possível.
Atualizar o valor do bem da Declaração de Ajuste
Esse foi o tema do nosso último artigo, que pode ser consultado aqui.
Apuração do ganho de capital e emissão do DARF
A Receita Federal do Brasil (RFB) disponibiliza, anualmente, um programa para apuração do ganho de capital e geração do DARF de pagamento do tributo.
Basta preencher os dados da operação, e o sistema apura o valor do ganho, eventuais redutores, isenções etc., gerando o DARF ao final.
Basta acessar o site da Fazenda na internet e fazer o download.
Pagamento por regime de caixa
Um primeiro conceito que se deve aplicar ao IR sobre ganho de capital quando o vendedor é pessoa física, está no regime de recolhimento: sempre caixa, nunca competência.
Ou seja, qualquer que seja o ganho de capital na venda de um imóvel, ele será apurado à medida que o valor seja recebido pelo vendedor, e o IR pago no mesmo cronograma (ver o próximo item quanto ao prazo de pagamento).
Assim, se a venda se deu de forma parcelada, o ganho de capital será considerado auferido de forma proporcional ao recebimento das parcelas.
Prazo de vencimento do IR sobre ganho de capital
O IR sobre o ganho de capital vence no último dia útil do mês subsequente à apuração do ganho.
Como o regime é de caixa, o ganho só se verifica quando do recebimento dos valores da venda, e não na data da assinatura do contrato ou da escritura.
Se o pagamento é parcelado, a cada recebimento apura-se o ganho proporcional, e paga-se o IR proporcional no último dia útil do mês seguinte.
Redução do ganho de capital na venda por pessoa física
Não é permitida a atualização do valor de aquisição imóvel para fins de apuração do ganho de capital. Entretanto, a lei prevê um fator redutor do ganho de capital calculado com base na antiguidade do imóvel no patrimônio do vendedor.
Em outras palavras, quanto maior a distância entre a data da compra e a data da venda, maior será o fator redutor do ganho de capital. É uma espécie de desconto que tem por finalidade suprir a ausência de atualização monetária do bem.
A Instrução Normativa RFB n° 599/2005 traz a lista de redutores. No entanto, o contribuinte não precisa se preocupar: usando o sistema da RFB, o cálculo do redutor é automático.
Assim, um imóvel adquirido em 1980 terá um “desconto” maior no ganho de capital em comparação com um imóvel adquirido em 2010; e imóveis adquiridos antes de 1969 terão redução integral no ganho de capital.
Imóveis recebidos em herança
Por conta do fator redutor, pode compensar transmitir o imóvel aos herdeiros pelo valor de mercado, e pagar IR sobre ganho de capital no Espólio.
Quando da sucessão, é permitida a transferência do bem aos herdeiros pelo valor declarado pelo falecido no IR, ou pelo valor de mercado.
Caso seja feita a sucessão pelo valor do IR, não haverá ganho de capital, mas nesse caso, o herdeiro recebe o imóvel com o valor defasado, e quando ele, herdeiro, for aliená-lo, terá IR sobre ganho de capital a pagar.
Por outro lado, se a sucessão ocorre a valor de mercado, melhora a vida do herdeiro, mas paga-se IR sobre ganho de capital no CPF do Espólio.
Por isso que, dependendo da data de aquisição do imóvel pelo falecido, pode ser mais vantajoso pagar na sucessão esse IR sobre ganho de capital, aproveitando o fator redutor. Isso porque um imóvel adquirido em 1970 pelo falecido terá desconto quase integral, mas um herdeiro que o receba por sucessão em 2024, quando o colocar a venda, considerará a data de aquisição em 2024 e não em 1970 – resultado, terá quase nenhuma redução.
Incorporação de benfeitorias
Considerando a redução acima, há casos em que as benfeitorias atrapalham o desconto. Isso porque o desconto é diretamente proporcional à antiguidade do imóvel no patrimônio do vendedor. Havendo benfeitorias, essa antiguidade é medida de forma proporcional.
Faz-se a conta do percentual da benfeitoria no valor total do imóvel, e aplica-se o desconto de forma proporcional, considerando-se o tempo da primeira aquisição, e o tempo de cada benfeitoria.
Para facilitar o entendimento: se um imóvel foi adquirido em 1960, a princípio, teria 100% de redução do ganho de capital. Porém, se foram realizadas obras em 1995, e as mesmas foram incorporadas ao custo desse imóvel, ele não foi mais 100% adquirido em 1960: parte do custo de aquisição remonta a 1960, e parte remonta a 1995, digamos 90% e 10%. Assim, quando da aplicação da redução do ganho de capital em razão da antiguidade, o desconto de 100% será aplicado a 90% do ganho de capital, e 10% do ganho de capital receberá um desconto menor, considerando a distância entre 1995 e o ano da venda.
Assim, nem sempre incorporar benfeitorias ao imóvel pode ser um bom negócio. Em outras palavras: dependendo do tempo de aquisição do imóvel, pode ser mais interessante desprezar eventuais benfeitorias, já que essa é uma faculdade do contribuinte.
Dedução de despesas na venda de imóvel
Na venda do imóvel pode ser deduzida a comissão de corretagem paga pelo vendedor, e alguma outra despesa assumida por ele. Embora não seja comum, há casos em que o vendedor paga o custo da escritura ou do registro, e nesse caso, a referida despesa será passível de dedução.
Incorporação de despesas na compra do imóvel
Quanto maior o custo de aquisição, menor será o ganho de capital quando da venda do imóvel.
No entanto, muitos deixam de agregar valores ao custo de aquisição por esquecimento, ou desconhecimento.
O valor pago de ITBI, comissão de corretagem (se paga pelo comprador), custos com escritura e registro, obras prévias à ocupação do imóvel, mesmo as mais simples como pequenos reparos, e até mesmo móveis planejados e bens que se incorporem ao imóvel, como cooktops, aquecedores e outros equipamentos do gênero.
Outro problema comum com obras é a falta de recibo de alguns prestadores, o que dificulta a comprovação para fins de incorporação do gasto ao custo de aquisição. Em sendo o contratante pessoa física, mesmo o mais simples dos recibos é suficiente para a comprovação do gasto: a pessoa física não precisa reter IR ou INSS, de modo que qualquer recibo já pode ser considerado um RPA. Basta emitir o documento com os dados completos do prestador e colher a assinatura do mesmo: vale para do pedreiro ao servente da obra, passando pelo eletricista e demais trabalhadores.
Isenção na venda do único imóvel
Segundo o art. 23 da Lei n° 9.250/95, a venda do único imóvel da pessoa física, cujo valor seja até R$440mil, está isento do pagamento de IR sobre ganho de capital, desde que não tenha sido realizada qualquer outra alienação nos últimos cinco anos.
Isenção na venda, desde que com utilização dos recursos na compra de outro imóvel residencial
Outra forma de fugir do IR sobre ganho de capital na venda de imóveis residenciais é usar todo o recurso oriundo da venda (e não só do ganho) na aquisição um ou mais imóveis residenciais no prazo de 180 dias da alienação. Tal previsão encontra-se no artigo 39 da Lei n° 11.196/2005.
Não é necessário comprar um imóvel depois do outro. Pode-se, eventualmente, quitar um financiamento imobiliário, ou mesmo dar um imóvel em dação em pagamento para a compra do outro, que aplica-se a regra.
A exigência é que tanto na alienação quanto na aquisição os imóveis sejam residenciais, e que tal isenção somente seja utilizada uma vez a cada cinco anos.
Caso os recursos oriundos da venda sejam utilizados de forma parcial, a isenção será, de igual forma, parcial e na mesma proporção.
Utilização de holding patrimonial
Uma holding patrimonial é a empresa cuja atividade econômica consiste na compra, venda e administração de bens próprios.
Como sua atividade principal é a venda desses ativos, a sua tributação, no lucro presumido, alcança o valor máximo de 6,73% do valor total da venda. Pode ser que pagar 15% do ganho no CPF seja mais caro do que pagar 6,73% da venda no CNPJ.
Contudo, a utilização de uma holding não pode ocorrer de forma artificial.
Para saber um pouco mais sobre a holding patrimonial e o planejamento patrimonial, acesse o vídeo de uma palestra sobre o assunto aqui.
Holding x Fundo Imobiliário
Já tivemos a oportunidade de escrever sobre esse tema em outro artigo, que pode ser consultado aqui.
É vantagem pagar 4% e atualizar antecipadamente o valor dos imóveis no IR?
Resposta: não!
Essa atualização só é boa para a Fazenda Nacional, que arrecada 4% do valor atualizado pela pessoa física (PF), e 10% pela pessoa jurídica (PJ).
Já a PF e a PJ não podem utilizar tal valor atualizado para abater o ganho de capital na venda do imóvel. Ou melhor, podem, mas de forma escalonada: se vender em até 3 anos, não aproveita nada (terá jogado fora os 4% pagos); e só aproveita todo o valor atualizado após 15 anos!
A tabela abaixo mostra esse escalonamento:
Como dito, uma atualização para valor de mercado em 2024 só poderá começar a ser usada em 2027. Até lá, o valor pago de IR será descartado.
Se o imóvel for vendido em 2034, somente se poderá usar 50% do valor atualizado.
A integralidade do valor atualizado, somente após 15 anos. Agora, vamos fazer uma conta: será que para vendas em períodos longos valeria a pena a atualização?
Novamente, entendo que não.
Se considerarmos um CDI de 10% ao ano (nada absurdo no Brasil, estamos acima dessa taxa há alguns anos), esses 4% pagos em 2024, se aplicados a 100% do CDI, terão se transformado em 16,71% do valor atualizado em 15 anos. Ora, o IR sobre ganho de capital é de 15%! Ou seja, melhor guardar o dinheiro no banco para pagar o imposto em 15 anos, que ainda sobra um trocado…
Para empresas, a conta é a mesma: 10% de imposto antecipado aplicado a uma taxa de CDI de 10% ao ano, representa 41,77% em 15 anos. Considerando que a empresa paga, na pior das hipóteses, 34% de ganho de capital, a antecipação não faz sentido…
Em resumo, essa antecipação só é boa para o governo, pois não perde nunca e ainda arrecada um valor adiantado para cobrir os seus déficits.
Reoneração da folha de pagamento, atualização do valor dos imóveis no IR, repatriação de recursos e outras novidades
“Não me ofereceram
Nem um cigarro
Fiquei na porta
Estacionando os carros”
Cazuza
O gasto público não para, e com isso mais novidades aparecem no radar de quem banca a festa, mas fica do lado de fora estacionando os carros: os pagadores de tributos.
A recente Lei n° 14.973 de 16/09/2024, além de (i) tratar da renoeração da folha de pagamento das empresas, ela (ii) altera o adicional do Cofins da importação, (iii) cria um regime de atualização do valor de bens imóveis nas declarações de IRPF e nos balanços (pagando, é claro), e (iv) reabre o prazo para regularização de bens no exterior (pagando, claro…).
A mais notória é a primeira medida mencionada – o fim da desoneração da folha –, pois significa aumento de tributação para as empresas, risco para os empregos, e, por conseguinte, aumento no custo de bens e serviços. As duas últimas são opcionais, e podem ser uma boa oportunidade para quem se enquadra em tais situações.
Fim da desoneração da folha de pagamento
Depois de 14 anos, a chamada desoneração da folha de pagamento vai acabar. A Lei n° 12.546/2011 substituía a contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento (20%), por uma contribuição previdenciária sobre a receita bruta – CPRB – para diversos setores (1,5% ou 4,5%, de acordo com a atividade), notadamente, aqueles que mais empregam.
O governo federal chegou a tentar encerrar tal desoneração ainda em 2024, via Medida Provisória. Mas tal tentativa foi barrada tanto por movimento do Congresso, quanto por uma liminar do STF. Depois de negociações políticas, foi aprovada a lei n° 14.973/2024 que prevê o fim da desoneração aos poucos.
As empresas vão conviver com ambos os modelos por três anos, de 2025 a 2027, e a partir de 2028 o regime híbrido deixa de existir. Segue abaixo o cronograma e as alíquotas aplicáveis, tanto sobre a receita bruta quanto sobre a folha de pagamento, para os setores que possuem, respectivamente, as alíquotas de CPRB de 4,5% e de 1,5%:
Adicional sobre a COFINS na importação
O adicional de 1% sobre a COFINS-Importação, que havia sido prorrogado para 2027 por uma lei de 2023, sofrerá um escalonamento, de modo que a partir de 2025 tal adicional será reduzido gradativamente (0,8% em 2025; 0,6% em 2026; 0,4% em 2027) até ser extinto em 31/12/2027.
Depois da má notícia da prorrogação da tributação, ao menos o alento de vê-la reduzir aos poucos até a sua extinção, caso não seja alterada a lei até lá para prorrogar a sua vigência.
Atualização no valor dos imóveis
A lei prevê a possibilidade de atualização dos valores dos imóveis tanto na Declaração de IRPF das pessoas físicas, quanto nos balanços das pessoas jurídicas.
As pessoas físicas pagam 4% de tributo para atualizar o valor dos seus imóveis. Já a PJ paga 10% (6% de IRPJ, e 4% de CSLL).
Mas o que parecia uma benesse, acabou se tornando uma armadilha.
O valor da atualização somente poderá ser integralmente utilizado para reduzir o ganho de capital depois de 15 anos!
Até lá, o valor atualizado só pode ser utilizado parcialmente para reduzir o ganho de capital: começa em zero em caso de venda até 36 meses (ou seja, o contribuinte terá jogado fora todo o imposto pago para atualizar), e vai subindo 8% a cada 12 meses, até chegar a 100% em 15 anos.
Em resumo, salvo raríssimas situações, não compensa.
Repatriação de valores não declarados no exterior
A lei reabre o prazo para adesão ao “regime especial de regularização geral de bens cambial e tributária” (RERCT-GERAL), o qual esteve em vigor em 2016.
Através desse regime, a pessoa que detiver recursos não declarados no exterior poderá regularizar a situação pagando 30% de tributos (15% de imposto, e mais 15% de multa).
O prazo para adesão se encerra no dia 15 de dezembro de 2024.
Maior segurança jurídica na compra e venda de imóveis
Recente alteração na legislação brasileira facilita e confere maior segurança na compra e venda de imóveis. Trata-se da Medida Provisória n° 1.085, de 27 de dezembro de 2021, que alterou a Lei n° 13.07/2015, que trata dos Registros Públicos.
A MP alterou o artigo 54 da lei, e prevê que eventuais restrições à venda do imóvel, dívidas do proprietário, penhoras, existência de ações etc., deverão estar registradas ou averbadas na matrícula do imóvel, sob pena de não prejudicar a validade e a eficácia do negócio jurídico envolvendo o imóvel.
Quem quer comprar o imóvel precisa fazer uma investigação sobre a situação do imóvel, e também do vendedor: são certidões diversas, análises de eventuais processos em curso, dentre outras diligências indispensáveis, todas visando evitar que no futuro um credor do vendedor venha impugnar a compra e venda. Não à toa, poucas pessoas se aventuram a comprar um imóvel sem ajuda profissional.
O objetivo da MP é simplificar essa pesquisa: no lugar de buscar uma série de documentos, bastarão a certidão de ônus reais do imóvel, e as certidões fiscais do imóvel e do vendedor.
Mais do que simplificar, a mudança gera segurança, pois mesmo com toda a pesquisa hoje realizada, não se está livre de surgir um credor localizado em comarca diversa do imóvel ou da residência do vendedor, ou ainda dívidas pendentes do proprietário anterior ao vendedor, quando esse cria empresas de fachada ou operações simuladas para conseguir passar adiante um imóvel problemático.
Isso ocorrerá porque, segundo a nova redação do artigo 54 ora citado, se uma restrição não estiver averbada ou registrada na matrícula do imóvel, ela não poderá ser utilizada contra o comprador de boa-fé. É o que diz o §1°, com a seguinte redação:
“Não poderão ser opostas situações jurídicas não constantes da matrícula no registro de imóveis, inclusive para fins de evicção, ao terceiro de boa-fé que adquirir ou receber em garantia direitos reais sobre o imóvel, ressalvados o disposto nos art. 129 e art. 130 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, e as hipóteses de aquisição e extinção da propriedade que independam de registro de título de imóvel.”
Os artigos 129 e 130 da Lei n° 11.101/2005 tratam da venda de bens da massa falida.
E quanto aos documentos necessários para a escritura, assim estabelece o §2°:
“Não serão exigidos, para a validade ou eficácia dos negócios jurídicos a que se refere o caput ou para a caracterização da boa-fé do terceiro adquirente de imóvel ou beneficiário de direito real:
- obtenção prévia de quaisquer documentos ou certidões além daqueles requeridos nos termos do disposto no § 2º do art. 1º da Lei nº 7.433, de 18 de dezembro de 1985; e
- apresentação de certidões forenses ou de distribuidores judiciais.”
Se por um lado facilita a vida do comprador, por outro, cria uma obrigação para os credores em geral, que é providenciar a averbação de sua execução, tão logo a mesma seja aceita pelo juiz, na matrícula do imóvel do devedor.
Para isso, será necessária uma pesquisa prévia acerca do patrimônio de cada devedor, buscar certidões de distribuidores a fim de identificar escrituras lavradas na qual o mesmo tenha participado, para em seguida providenciar as averbações. Aumenta o custo para o credor.
Se a MP facilita para o comprador de boa-fé, ela dificulta para o credor.
Mas como toda MP, depende de aprovação do Congresso, sob pena de perder a eficácia e validade, assim como pode ser modificada. Porém, como é um tema que beneficia a todos, e não está tão sujeito a correntes ideológicas, a tendência é que se mantenha
Medida Provisória 1.085 prevê maior segurança para compra e venda de imóveis
Recente alteração legislativa facilita e confere maior segurança na compra e venda de imóveis. Estou me referindo à Medida Provisória n° 1.085, de 27 de dezembro de 2021, que alterou a Lei n° 13.07/2015, a qual trata dos Registros Públicos.
A MP alterou o artigo 54 da lei, para prever que eventuais restrições à venda do imóvel, dívidas do proprietário, penhoras, existência de ações etc., deverão estar registradas ou averbadas na matrícula do imóvel, sob pena de não prejudicar a validade e a eficácia do negócio jurídico envolvendo o imóvel.
Quem quer comprar o imóvel precisa fazer uma investigação sobre a situação do imóvel, e também do vendedor: são certidões diversas, análises de eventuais processos em curso, dentre outras diligências indispensáveis, todas visando evitar que no futuro um credor do vendedor venha impugnar a compra e venda. Não à toa, poucas pessoas se aventuram a comprar um imóvel sem ajuda profissional.
O objetivo da MP é simplificar essa pesquisa: no lugar de buscar uma série de documentos, bastarão a certidão de ônus reais do imóvel, e as certidões fiscais do imóvel e do vendedor.
Mais do que simplificar, a mudança gera segurança, pois mesmo com toda a pesquisa hoje realizada, não se está livre de surgir um credor localizado em comarca diversa do imóvel ou da residência do vendedor, ou ainda dívidas pendentes do proprietário anterior ao vendedor, quando esse cria empresas de fachada ou operações simuladas para conseguir passar adiante um imóvel problemático.
Isso ocorrerá porque, segundo a nova redação do artigo 54 ora citado, se uma restrição não estiver averbada ou registrada na matrícula do imóvel, ela não poderá ser utilizada contra o comprador de boa-fé. É o que diz o §1°, com a seguinte redação:
“Não poderão ser opostas situações jurídicas não constantes da matrícula no registro de imóveis, inclusive para fins de evicção, ao terceiro de boa-fé que adquirir ou receber em garantia direitos reais sobre o imóvel, ressalvados o disposto nos art. 129 e art. 130 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, e as hipóteses de aquisição e extinção da propriedade que independam de registro de título de imóvel.”
Os artigos 129 e 130 da Lei n° 11.101/2005 tratam da venda de bens da massa falida.
E quanto aos documentos necessários para a escritura, assim estabelece o §2°:
“Não serão exigidos, para a validade ou eficácia dos negócios jurídicos a que se refere o caput ou para a caracterização da boa-fé do terceiro adquirente de imóvel ou beneficiário de direito real:
1. a obtenção prévia de quaisquer documentos ou certidões além daqueles requeridos nos termos do disposto no § 2º do art. 1º da Lei nº 7.433, de 18 de dezembro de 1985; e
2. a apresentação de certidões forenses ou de distribuidores judiciais.”
Se por um lado facilita a vida do comprador, por outro, cria uma obrigação para os credores em geral, que é providenciar a averbação de sua execução, tão logo a mesma seja aceita pelo juiz, na matrícula do imóvel do devedor.
Para isso, será necessária uma pesquisa prévia acerca do patrimônio de cada devedor, buscar certidões de distribuidores a fim de identificar escrituras lavradas na qual o mesmo tenha participado, para em seguida providenciar as averbações. Aumenta o custo para o credor.
Se a MP facilita para o comprador de boa-fé, ela dificulta para o credor.
Mas como toda MP, depende de aprovação do Congresso, sob pena de perder a eficácia e validade. Assim como pode ser modificada também. Porém, como é um tema que beneficia a todos, e não está tão sujeito a correntes ideológicas, a tendência é que se mantenha.
Leis que não pegam, decisões que mudam e a segurança jurídica do ambiente econômico: locações em shopping center
Semana passada tratamos da mudança de entendimento do STF quanto à impenhorabilidade do imóvel de família na locação comercial: o que se admitia desde 1990, mudou. Locadores não pode mais aceitar fiadores com apenas um imóvel residencial. Quem tiver interesse, pode acessar aqui o artigo.
Hoje vamos tratar do “vale tudo” nas locações de shopping center.
O artigo 54 da Lei n° 8.245/91 (lei de locações) admite condições diferenciadas nas locações de shopping center, quando menciona: “nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta lei”.
Todos sabemos que os contratos de locação de shopping center são, na verdade, contratos de adesão. Não existem as “condições livremente pactuadas” mencionadas na lei.
Regra geral, o contrato, com suas dezenas de páginas, adicionado das “condições gerais de locação”, do “regimento interno”, e de um ou outro “regulamento” ou documento similar, calhamaço que alcança centenas de páginas recheadas de cláusulas unilaterais e não raro desleais, é entregue ao locatário e qualquer solicitação de mudança redacional se torna sumária e terminantemente ignorada.
Quanto maior o shopping, menor o espaço para discussão das condições contratuais.
Trata-se, até mesmo, de condição inerente à própria natureza da locação – no shopping center, o locador exerce outras funções além de dar o imóvel em locação e garantir a sua utilização: ele administra o empreendimento a fim de trazer movimento comercial para os seus locatários. Daí que necessita de um certo padrão, inviabilizando uma liberdade de negociação extensa para cada um dos seus locatários.
Essa é a razão de ser do artigo 54 da Lei, mas também é a justificativa utilizada por muitos locadores de shopping center para empurrar as maiores barbaridades em seus contratos.
Em resumo: o mesmo conceito que motiva as chamadas “cláusulas especiais”, inviabiliza as “condições livremente pactuadas nos contratos”, tornando-as uma raridade.
Não obstante o cenário exposto, o judiciário tem se mostrado permissivo no que tange à liberdade nos contratos de shopping center.
Por exemplo, em recente decisão (Resp 1.644.890 – PR) o STJ entendeu ser possível a previsão contratual na qual o locador repassa ao locatário os honorários de advogado contratado por ele para ingressar em juízo a fim de realizar a cobrança de valores em atraso. Não se trata de honorários de sucumbência, aquele pago pelo vencido ao advogado do vencedor, arbitrado na sentença; é a cumulação dos dois: além da sucumbência, o locatário terá que reembolsar ao locador os valores contratados com o seu advogado.
Tal condição tem sido rechaçada pelo judiciário em qualquer tipo de contrato. Até mesmo nas relações não contratuais, aquelas decorrentes de ressarcimento de dano, o judiciário não admite a inclusão do valor gasto com a contratação de advogados na lista de danos indenizáveis. Contudo, no contrato de shopping center, admitiu.
Em seu voto, o Ministro Relator infere que, mesmo em caso de contrato de adesão, a condição se mostra livremente contratada na medida em que o locatário tem a opção de não locar o imóvel. Posicionamento singular e raro, dado que o Código Civil no seu artigo 113, parágrafo 1°, incisivo IV prevê que o negócio jurídico será interpretado de modo mais benéfico à parte que não redigiu o contrato.
Por isso, os locatários de shopping center devem estar atentos ao que assinam em seus contratos. Aquela certeza de que eventuais abusos serão afastados judicialmente ficou relativizada.
Assim, aqui vão algumas recomendações para que o lojista se prepare e tenha instrumental para se defender em uma eventual contenda judicial envolvendo locações de shopping center:
(i) Primeira, e mais importante: contrate um advogado para assessorar a contratação da locação.
(ii) Documente toda a interação na fase pré-contratual: os pedidos de modificação de cláusulas; as promessas dos vendedores; os esclarecimentos para os questionamentos formulados; as negativas nas modificações solicitadas; as versões trocadas etc. Tudo isso poderá ajudar, em uma eventual briga futura, a demonstrar a inexistência de condições livremente pactuadas.
(iii) Durante o cumprimento do contrato (ou seja, durante a locação), continue documentando a interação com a administração do shopping.
(iv) Questione e documente tudo o que lhe parecer fora do contratado, e na dúvida, consulte profissionais especializados.
(v) Em caso de litígio, exija a prestação de contas quanto aos valores cobrados de condomínio de todo o período locatício – em geral, uma caixa preta.
Boa sorte!
STF afasta penhora de fiador na locação não residencial
Uma das exceções para a penhora de bem de família sempre foi a fiança locatícia. O artigo 1° da Lei n° 8.009/91 estabelece que o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.
E a mesma lei, em seu artigo 3°, elenca as exceções para a impenhorabilidade, dentre elas, por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.
E assim tem sido desde então, com os locadores aceitando fiadores que apresentem, como garantia, imóveis residenciais, dada a exceção da lei. E o STF, em precedentes anteriores, votou pela constitucionalidade dos dispositivos da Lei n° 8.009/91.
Contudo, em recente decisão (RE 605.709-SP), o STF admitiu o Recurso Extraordinário, sob o argumento de que os precedentes tratavam-se de fiança em locação residencial, e o caso em exame era de locação comercial. E no julgamento, por maioria, firmou-se o entendimento de que o direito de moradia, expresso no artigo 6° da Constituição Federal, se sobrepunha à impenhorabilidade. Assim, ao menos na locação comercial, há um precedente quanto à impenhorabilidade do imóvel residencial do fiador.
Considerando que o direito de moradia é o mesmo, independentemente do tipo de locação em que o imóvel tenha sido dado em garantia, é possível que tal entendimento seja estendido também às locações residenciais.
O fato é que os locadores, a partir de agora, ficam inseguros quanto à aceitação de garantias, e passarão a exigir – pelo menos, é o que se recomenda após tal decisão – como garantia de fiança apenas imóveis comerciais, ou um fiador que possua no mínimo dois imóveis.
Claro que a vida dos locatários fica ainda mais complicada: se já não era fácil encontrar um fiador, agora a dificuldade aumenta.
O excesso de garantias, que a princípio parece benéfico para a sociedade, não raro atenta contra o próprio beneficiário. A dificuldade de se cobrar uma dívida acarreta, naturalmente, o aumento do preço da dívida (juros), a redução da oferta de crédito, e o que é mais comum, a conjugação das duas alternativas anteriores.
A própria impenhorabilidade do imóvel não tem qualquer sentido prático ou econômico: qual a diferença entre o cidadão A, que mora em seu imóvel próprio, e o cidadão B, que possui o valor do imóvel depositado no Banco, e utiliza o rendimento da aplicação financeira para pagar o seu aluguel? Por que o cidadão A, mesmo devedor, não pode ter o seu imóvel penhorado, e o cidadão B, por outro lado, pode perder todo o dinheiro depositado em uma penhora on line? Em qual mundo um imóvel vale mais, perante a justiça, do que dinheiro?
Ou outra: por que o imóvel do devedor vale mais do que o imóvel do credor? Sim, porque se a dívida é locatícia, tem origem na utilização de um imóvel: enquanto o locatário pode usar o imóvel do locador sem pagar, este não pode usar o imóvel do fiador para satisfazer o seu crédito. E se o locador usa tal rendimento para pagar, também ele, o aluguel do imóvel aonde mora? Com o calote do locatário e do fiador, não estaria ele prejudicado em seu direito de moradia?