Briga entre sócios: soluções jurídicas e redução de prejuízos
Quando os sócios brigam, a empresa perde. A melhor solução sempre será, claro, um acordo e o mais rápido possível. Contudo, há ocasiões em que os interesses se tornam inconciliáveis, e o litígio inevitável.
Como em qualquer caso, a prevenção é melhor do que o remédio.
1. Prevenção de conflitos
Prevenção significa, na constituição da sociedade, redigir os instrumentos de governança (contrato social, estatuto, acordo de acionistas ou de quotistas etc.) de modo a estabelecer, desde logo, regras de conduta para situações de estresse societário. Pode ser feito na constituição da sociedade, ou posteriormente, desde que antes de qualquer conflito: em resumo, combinar em tempos de paz como será o procedimento em tempos de guerra.
Nem todas as cláusulas precisam estar no contrato social ou no estatuto. Esses documentos são de regular acesso por terceiros, e nem sempre interessa que regras de governança estejam neles inseridas. Uma opção é fazer um acordo de quotistas ou de acionistas, segundo a natureza jurídica da sociedade (LTDA ou S.A), os quais não precisam de publicidade para terem valor perante os sócios, e neles inserir toda sorte de procedimentos que as partes entendam devidos.
Assim, independentemente se no estatuto ou no acordo, listamos abaixo algumas cláusulas úteis à prevenção de litígios societários.
- Exclusão por justa causa: Regra prevista no artigo 1.085 do Código Civil para sociedades limitadas, na qual os sócios que compõem a maioria do capital social podem excluir um sócio que esteja colocando em risco a continuidade do negócio. O próprio contrato pode listar algumas condutas desde logo classificadas como passíveis de exclusão, tais como concorrência com a própria sociedade, difamação da sociedade e/ou dos sócios, falta de engajamento mínimo, ausência nas deliberações sociais dentre outras.
- Quóruns qualificados: Quando um determinado sócio possui uma fatia considerável do capital, as partes podem selecionar determinados temas para os quais seja possível prever quóruns qualificados de deliberação, ou seja, exigência de um percentual mínimo de votos positivos para aprovação daquelas matérias selecionadas.
- Regras de engajamento: Quando necessário o trabalho dos sócios, vale perder um tempo e definir regras de engajamento mínimo, sem o qual um determinado sócio pode ser excluído da sociedade ou penalizado de alguma modo, inclusive de forma pecuniária.
- Punições pecuniárias: Nas sociedades limitadas é possível a distribuição de lucros desproporcional ao capital social, de acordo com a deliberação dos sócios. Desse modo, é possível já deixar previamente deliberado os casos em que a distribuição se dará de forma desproporcional se os sócios realizarem, ou deixarem de realizar, determinadas ações. Funcionará como uma penalidade pecuniária, de fácil aplicação.
- Sucessão: Uma grande fonte de conflito é o ingresso de herdeiros na sociedade: seja na relação entre eles, seja na relação entre esses e os sócios remanescentes. Daí que de todas as regras de prevenção, as que tratam de falecimento são as mais importantes. Não raro os contratos e estatutos sociais trazem aquela cláusula padrão tratando apenas de como serão pagos os herdeiros, ou se poderão ser aceitos ou não na sociedade. No entanto, faz-se necessário muito mais do que isso. Como são apurados os haveres dos herdeiros? Balanço contábil, fluxo de caixa descontado, multiplicador de EBITDA ou outra regra de valuation? Havendo divergências quanto ao valor apurado, o que acontece? Qual quórum para deliberar pela entrada ou não de herdeiros? Depois da entrada dos herdeiros, existe alguma diferença de peso nas deliberações entre sócios fundadores e herdeiros? Essas e várias outras questões podem ser tratadas previamente nos instrumentos de governança das sociedades quanto à sucessão, e não só por morte, mas também em caso de alienação de quotas/ações.
Além dessas, diversas regras comumente presentes em acordos de acionistas ou quotistas também ajudam a evitar conflitos, tais como definição de prazo mínimo dentro do qual nenhum dos sócios pode alienar suas quotas/ações, regras para venda conjunta (drag e tag along), condições através das quais uma quota/ação pode ser vendida a terceiros, consequências de uma restrição judicial sobre quotas/ações, casos de dissolução parcial e apuração de haveres de sócios descontente, dentre outras.
Como se viu, o caminho é amplo para evitar o conflito. Mas uma vez instalado, como resolver?
2. Solução de conflitos
2.1. Exclusão judicial
Se para exclusão por justa causa extrajudicial há necessidade de previsão contratual, a exclusão judicial prescinde de cláusula nesse sentido.
O artigo 1.030 do Código Civil prevê que um sócio pode ser excluído judicialmente, mediante a deliberação da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações.
O conceito de falta grave é subjetivo, e a falha precisará ser provada em juízo. Um sócio que deixar de cumprir funções que antes as realizava a contento, ou que as realiza de forma desidiosa já caracteriza, se bem demonstrada, uma falta grave. Como nem sempre se torna fácil tal demonstração, recomenda-se que antes da ação judicial tais falhas sejam documentadas através de notificações extrajudiciais.
2.1. Dissolução parcial extrajudicial e judicial
Há casos, contudo, que inexiste falha, mas tão somente um desgaste relacional entre os sócios, o que tecnicamente se chama de quebra do affectio societatis. Aqui não será caso de exclusão, mas de dissolução parcial.
A dissolução parcial acontece quando um sócio comunica à sociedade e aos demais sócios o seu desejo de se retirar (artigo 1.029 do Código Civil).
A notificação produz efeitos 60 dias depois de recebida, quando esse sócio não mais fará parte do quadro societário. Com a notificação, o sócio se dirige à Junta Comercial, faz o registro desse documento e o seu requerimento para que seja excluído do cadastro da empresa, o que será feito considerando a data acima (60 dias após o recebimento da notificação de retirada). Na próxima alteração contratual, estará a sociedade obrigada a mencionar em seu contrato social a nova formação societária. Como se vê, trata-se de procedimento extrajudicial quando a dissolução se dá por iniciativa daquele que quer se retirar.
Se, ao contrário, uma maioria quer dissolver a sociedade em relação a um único sócio – ou seja, no lugar de um sócio desejar sair, os demais desejarem excluí-lo –, será necessária uma ação judicial. Isso porque não há previsão legal de procedimento para exclusão de sócio tão somente por quebra de affectio societatis.
Assim, deverá ser requerido ao juiz da causa a dissolução parcial para indenização daquele sócio, apelando ao princípio da conservação da empresa, sustentando o fato de o referido sócio ser minoria, e ter a maioria melhores condições de continuar o negócio: a decisão dependerá dos contornos do caso concreto.
Até aqui, tratamos de saída do sócio, mas não do valor de sua quota, e da apuração dos seus haveres. Esse é um segundo procedimento, que não acontece em conjunto, mas em momento posterior: primeiro exclui o sócio, depois apura os haveres.
3. Apuração de haveres
Qualquer que seja o motivo ou a forma (e acima tratamos de vários motivos e formas) pelo qual um sócio saia da sociedade, a sua quota precisa ser liquidada, ou seja, é o procedimento pelo qual será aferido o valor da participação que o sócio mantinha na sociedade.
O artigo 1.031 do Código Civil determina que a liquidação se dará com base no que estipula o contrato social, e inexistindo regra específica pactuada, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado. Com isso, o capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota. E a quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário.
Nem sempre há valores a pagar. Uma liquidação pode resultar em valor negativo: é o caso de uma sociedade endividada, na qual o seu passivo com terceiros (dívidas) se afigura maior do que o seu ativo (bens e direitos). Nesse caso, o patrimônio líquido é negativo, e o sócio que sai, no lugar de receber, precisa pagar.
Uma dúvida que sempre surge é a seguinte: o balanço contábil para apuração de haveres é o contábil, ou faz-se algum ajuste no mesmo a fim de considerar bens não contabilizáveis, tais como marca e fundo de comércio, de modo a chegar em um valor real para a participação do sócio?
O código civil é silente, de modo que a maioria dos juízes aplicavam a apuração meramente contábil, em regra prejudicial ao sócio retirante. Com o Código de Processo Civil (CPC) de 2015, procedimentos mais detalhados foram introduzidos no que tange à apuração de haveres.
O artigo 606 do CPC/2015 estabelece que em caso de omissão do contrato social, o juiz definirá, como critério de apuração de haveres, o valor patrimonial apurado em balanço de determinação, tomando-se por referência a data da resolução e avaliando-se bens e direitos do ativo, tangíveis e intangíveis, a preço de saída, além do passivo também a ser apurado de igual forma. Além disso, em todos os casos em que seja necessária a realização de perícia, a nomeação do perito recairá preferencialmente sobre especialista em avaliação de sociedades.
Com o novo CPC, a avaliação tende a ser mais justa, na medida que não mais se limita ao patrimônio contábil, mas considera o patrimônio a preço de saída (na contabilidade tradicional, ao contrário, se dá sempre a custo), contabilizando-se ainda os intangíveis.
Em resumo, para facilitar a visualização, segue uma tabela esquematizando os conceitos acima:
Soluções jurídicas para conflitos entre sócios
Quando os sócios se desentendem, a empresa perde. E a melhor solução sempre será um acordo, o mais rápido possível. Contudo, há ocasiões em que os interesses se tornam inconciliáveis, e o litígio inevitável.
Como em qualquer caso, a prevenção é melhor do que o remédio.
1. Prevenção de conflitos
Prevenção significa, na constituição da sociedade, redigir os instrumentos de governança (contrato social, estatuto, acordo de acionistas ou de quotistas etc.) para estabelecer regras de conduta para situações de estresse societário. Pode ser feito na constituição da sociedade, ou posteriormente, desde que antes de qualquer conflito: em resumo, combinar em tempos de paz como será o procedimento em tempos de guerra.
Nem todas as cláusulas precisam estar no contrato social ou no estatuto. Esses documentos são de regular acesso por terceiros, e nem sempre interessa que regras de governança estejam neles inseridas. Uma opção é fazer um acordo de quotistas ou de acionistas, segundo a natureza jurídica da sociedade (LTDA ou S.A), os quais não precisam de publicidade para terem valor perante os sócios, e neles inserir toda sorte de procedimentos que as partes entendam devidos.
Assim, independentemente se no estatuto ou no acordo, listamos abaixo algumas cláusulas úteis à prevenção de litígios societários.
- Exclusão por justa causa: regra prevista no artigo 1.085 do Código Civil para sociedades limitadas, na qual os sócios que compõem a maioria do capital social podem excluir um sócio que esteja colocando em risco a continuidade do negócio. O próprio contrato pode listar algumas condutas desde logo classificadas como passíveis de exclusão, tais como concorrência com a própria sociedade, difamação da sociedade e/ou dos sócios, falta de engajamento mínimo, ausência nas deliberações sociais dentre outras.
- Quóruns qualificados: Quando um determinado sócio possui uma fatia considerável do capital, as partes podem selecionar determinados temas para os quais seja possível prever quóruns qualificados de deliberação, ou seja, exigência de um percentual mínimo de votos positivos para aprovação daquelas matérias selecionadas.
- Regras de engajamento: Quando necessário o trabalho dos sócios, vale perder um tempo e definir regras de engajamento mínimo, sem o qual um determinado sócio pode ser excluído da sociedade ou penalizado de alguma modo, inclusive de forma pecuniária.
- Punições pecuniárias: Nas sociedades limitadas é possível a distribuição de lucros desproporcional ao capital social, de acordo com a deliberação dos sócios. Desse modo, é possível já deixar previamente deliberado os casos em que a distribuição se dará de forma desproporcional se os sócios realizarem, ou deixarem de realizar, determinadas ações. Funcionará como uma penalidade pecuniária, de fácil aplicação.
- Sucessão: Uma grande fonte de conflito é o ingresso de herdeiros na sociedade: seja na relação entre eles, seja na relação entre esses e os sócios remanescentes. Daí que de todas as regras de prevenção, as que tratam de falecimento são as mais importantes. Não raro os contratos e estatutos sociais trazem aquela cláusula padrão tratando apenas de como serão pagos os herdeiros, ou se poderão ser aceitos ou não na sociedade. No entanto, faz-se necessário muito mais do que isso. Como são apurados os haveres dos herdeiros? Balanço contábil, fluxo de caixa descontado, multiplicador de EBITDA ou outra regra de valuation? Havendo divergências quanto ao valor apurado, o que acontece? Qual quórum para deliberar pela entrada ou não de herdeiros? Depois da entrada dos herdeiros, existe alguma diferença de peso nas deliberações entre sócios fundadores e herdeiros? Essas e várias outras questões podem ser tratadas previamente nos instrumentos de governança das sociedades quanto à sucessão, e não só por morte, mas também em caso de alienação de quotas/ações.
Além dessas, diversas regras comumente presentes em acordos de acionistas ou quotistas também ajudam a evitar conflitos, tais como definição de prazo mínimo dentro do qual nenhum dos sócios pode alienar suas quotas/ações, regras para venda conjunta (drag e tag along), condições através das quais uma quota/ação pode ser vendida a terceiros, consequências de uma restrição judicial sobre quotas/ações, casos de dissolução parcial e apuração de haveres de sócios descontente, dentre outras.
Como se viu, o caminho é amplo para evitar o conflito. Mas uma vez instalado, como resolver?
2. Solução de conflitos
2.1. Exclusão judicial
Se para exclusão por justa causa extrajudicial há necessidade de previsão contratual, a exclusão judicial prescinde de cláusula nesse sentido.
O artigo 1.030 do Código Civil prevê que um sócio pode ser excluído judicialmente, mediante a deliberação da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações.
O conceito de falta grave é subjetivo, e a falha precisará ser provada em juízo. Um sócio que deixar de cumprir funções que antes as realizava a contento, ou que as realiza de forma desidiosa já caracteriza, se bem demonstrada, uma falta grave. Como nem sempre se torna fácil tal demonstração, recomenda-se que antes da ação judicial tais falhas sejam documentadas através de notificações extrajudiciais.
2.1. Dissolução parcial extrajudicial e judicial
Há casos, contudo, que inexiste falha, mas tão somente um desgaste relacional entre os sócios, o que tecnicamente se chama de quebra do affectio societatis. Aqui não será caso de exclusão, mas de dissolução parcial.
A dissolução parcial acontece quando um sócio comunica à sociedade e aos demais sócios o seu desejo de se retirar (artigo 1.029 do Código Civil).
A notificação produz efeitos 60 dias depois de recebida, quando esse sócio não mais fará parte do quadro societário. Com a notificação, o sócio se dirige à Junta Comercial, faz o registro desse documento e o seu requerimento para que seja excluído do cadastro da empresa, o que será feito considerando a data acima (60 dias após o recebimento da notificação de retirada). Na próxima alteração contratual, estará a sociedade obrigada a mencionar em seu contrato social a nova formação societária. Como se vê, trata-se de procedimento extrajudicial quando a dissolução se dá por iniciativa daquele que quer se retirar.
Se, ao contrário, uma maioria quer dissolver a sociedade em relação a um único sócio – ou seja, no lugar de um sócio desejar sair, os demais desejarem excluí-lo –, será necessária uma ação judicial. Isso porque não há previsão legal de procedimento para exclusão de sócio tão somente por quebra de affectio societatis.
Assim, deverá ser requerido ao juiz da causa a dissolução parcial para indenização daquele sócio, apelando ao princípio da conservação da empresa, sustentando o fato de o referido sócio ser minoria, e ter a maioria melhores condições de continuar o negócio: a decisão dependerá dos contornos do caso concreto.
Até aqui, tratamos de saída do sócio, mas não do valor de sua quota, e da apuração dos seus haveres. Esse é um segundo procedimento, que não acontece em conjunto, mas em momento posterior: primeiro exclui o sócio, depois apura os haveres.
3. Apuração de haveres
Qualquer que seja o motivo ou a forma (e acima tratamos de vários motivos e formas) pelo qual um sócio saia da sociedade, a sua quota precisa ser liquidada, ou seja, é o procedimento pelo qual será aferido o valor da participação que o sócio mantinha na sociedade.
O artigo 1.031 do Código Civil determina que a liquidação se dará com base no que estipula o contrato social, e inexistindo regra específica pactuada, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado. Com isso, o capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota. E a quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário.
Nem sempre há valores a pagar. Uma liquidação pode resultar em valor negativo: é o caso de uma sociedade endividada, na qual o seu passivo com terceiros (dívidas) se afigura maior do que o seu ativo (bens e direitos). Nesse caso, o patrimônio líquido é negativo, e o sócio que sai, no lugar de receber, precisa pagar.
Uma dúvida que sempre surge é a seguinte: o balanço contábil para apuração de haveres é o contábil, ou faz-se algum ajuste no mesmo a fim de considerar bens não contabilizáveis, tais como marca e fundo de comércio, de modo a chegar em um valor real para a participação do sócio?
O código civil é silente, de modo que a maioria dos juízes aplicavam a apuração meramente contábil, em regra prejudicial ao sócio retirante. Com o Código de Processo Civil (CPC) de 2015, procedimentos mais detalhados foram introduzidos no que tange à apuração de haveres.
O artigo 606 do CPC/2015 estabelece que em caso de omissão do contrato social, o juiz definirá, como critério de apuração de haveres, o valor patrimonial apurado em balanço de determinação, tomando-se por referência a data da resolução e avaliando-se bens e direitos do ativo, tangíveis e intangíveis, a preço de saída, além do passivo também a ser apurado de igual forma. Além disso, em todos os casos em que seja necessária a realização de perícia, a nomeação do perito recairá preferencialmente sobre especialista em avaliação de sociedades.
Com o novo CPC, a avaliação tende a ser mais justa, na medida que não mais se limita ao patrimônio contábil, mas considera o patrimônio a preço de saída (na contabilidade tradicional, ao contrário, se dá sempre a custo), contabilizando-se ainda os intangíveis.
Em resumo, para facilitar a visualização, segue uma tabela esquematizando os conceitos acima:
Redirecionamento da execução fiscal para os sócios
Recentemente escrevemos sobre os limites – ou a falta deles – para a responsabilização dos sócios por dívidas das empresas. Agora, vamos tratar especificamente da responsabilidade tributária, dado o julgamento de 25 de maio de 2022 realizado pelo Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, o que gerou a tese fixada no Tema 981, de observância obrigatória por todos os juízes no Brasil.
Como já sustentamos em artigos anteriores, a regra geral na sociedade limitada ou na anônima é a separação de patrimônio, de modo que dívida da empresa não recai sobre sócios, acionistas e/ou administradores. Isso vale também para a tributária. A exceção são os casos de fraude, ou confusão patrimonial.
A Súmula 435 do STJ entende ser fraude a dissolução irregular da sociedade, autorizando, assim, a responsabilização dos autores de fraude pelos débitos tributários. Por dissolução irregular, entende-se o famoso fechamento da empresa, ou cessação de suas atividades, sem a baixa formal e regular perante os órgãos de registro.
De modo que inexiste controvérsia quanto (i) à caracterização de fraude no encerramento irregular da empresa, e (ii) à responsabilização do sócio somente em caso de fraude.
O que o STJ decidiu agora é: qual o sócio responde? O sócio da época em que o tributo foi gerado, ou o sócio da época da dissolução irregular?
Uma primeira parte dessa questão já tinha sido respondida em novembro de 2021, por ocasião da fixação da tese do Tema 962, assim firmada pelo STJ:
“O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN.”
Como se vê, o sócio que exercia a administração da sociedade na época dos fatos geradores dos tributos inadimplidos não responde por esses mesmos tributos, em caso de dissolução irregular, se se retirou do quadro societário antes da dissolução.
E agora, em maio de 2022, fixou o STJ a tese do Tema 981:
“À luz do art. 135, III, do CTN, o pedido de redirecionamento da Execução Fiscal, quando fundado na hipótese de dissolução irregular da sociedade empresária executada ou de presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), pode ser autorizado contra o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), ainda que não tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido.”
Ou seja, responde o administrador da época da dissolução irregular, ainda que ele não tenha sido o administrador da época do fato gerador.
Esquematizando o entendimento conjugado de ambas as teses, fica assim:
Em resumo, pouco importa quem era o sócio e/ou o administrador na época do fato gerador e do vencimento do tributo, só responde com os seus bens pessoais, em caso de dissolução irregular, o administrador da época em que se deu a dissolução/fraude.
Responsabilidade de sócios por dívidas tributárias
Recentemente escrevemos aqui neste espaço sobre os limites – ou a falta deles – para a responsabilização dos sócios por dívidas das empresas. Hoje vamos tratar especificamente da responsabilidade tributária, dado o recente (25/05/2022) julgamento do STJ sobre a matéria, o que gerou a tese fixada no Tema 981, de observância obrigatória por todos os juízes do Brasil.
Como já tivemos a oportunidade de sustentar em artigos anteriores, a regra geral na sociedade limitada ou na anônima é a separação de patrimônio, de modo que dívida da empresa não recai sobre sócios, acionistas e/ou administradores. Isso vale também para a tributária. A exceção são os casos de fraude, ou confusão patrimonial.
A Súmula 435 do STJ já há muito entende ser fraude a dissolução irregular da sociedade, autorizando, assim, a responsabilização dos autores de fraude pelos débitos tributários. Por dissolução irregular, entende-se o famoso fechamento da empresa, ou cessação de suas atividades, sem a baixa formal e regular perante os órgãos de registro.
De modo que inexiste controvérsia quanto (i) à caracterização de fraude no encerramento irregular da empresa, e (ii) à responsabilização do sócio somente em caso de fraude.
O que o STJ decidiu agora é: qual o sócio responde? O sócio da época em que o tributo foi gerado, ou o sócio da época da dissolução irregular?
Uma primeira parte dessa questão já tinha sido respondida em novembro de 2021, por ocasião da fixação da tese do Tema 962, assim firmada pelo STJ:
“O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN.”
Como se vê, o sócio que exercia a administração da sociedade na época dos fatos geradores dos tributos inadimplidos não responde por esses mesmos tributos, em caso de dissolução irregular, se se retirou do quadro societário antes da dissolução.
E agora, em maio de 2022, fixou o STJ a tese do Tema 981:
“À luz do art. 135, III, do CTN, o pedido de redirecionamento da Execução Fiscal, quando fundado na hipótese de dissolução irregular da sociedade empresária executada ou de presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), pode ser autorizado contra o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), ainda que não tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido.”
Ou seja, responde o administrador da época da dissolução irregular, ainda que ele não tenha sido o administrador da época do fato gerador.
Esquematizando o entendimento conjugado de ambas as teses, fica assim:
Em resumo, pouco importa quem era o sócio e/ou o administrador na época do fato gerador e do vencimento do tributo, só responde com os seus bens pessoais, em caso de dissolução irregular, o administrador da época em que se deu a dissolução/fraude.
Responsabilidade limitada? Conheça os seus limites
Diz lá o parágrafo único do artigo 1.052 do Código Civil: “Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas”. Será que é mesmo?
Dentro desse conceito está a resposta para a pergunta que todo sócio formula, sobretudo com a empresa endividada:
“Doutor, essas dívidas podem chegar nos meus bens?”
Ou ainda:
“E se não pagar, o que que acontece?…”
Alguns, intuitivamente, acham estranho que em uma empresa devendo milhões, e com um capital, digamos, de R$ 10.000,00, o sócio só vá responder com os seus bens somente até o valor dos R$ 10mil.
Bom, era para ser realmente assim! Mas, infelizmente, temos muitas exceções na legislação: e o pior nem são as exceções legislativas, mas a interpretação extensiva que muitos juízes fazem da lei.
Esse é um problema cultural: o Brasil não entendeu a responsabilidade limitada. O senso comum do brasileiro médio é o de que alguém precisa sempre estar tutelando seus interesses (em outras palavras, cuidando dele). Se não é o Estado provendo “de graça” os itens básicos para a sua sobrevivência, são as empresas.
E o que diz então a legislação sobre o assunto?
A regra geral é mesmo essa: sócio não responde por dívida da empresa. A legislação brasileira foi criada com base na chamada teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, ou seja, o sócio só responde por dívidas da empresa em casos de fraude ou confusão patrimonial, de acordo com o previsto no artigo 50 do Código Civil.
A dívida do banco, os débitos tributários, dívidas com fornecedores, dentre outras, são responsabilidade da empresa tão somente, e não há nada na lei brasileira que autorize a transferência dessas obrigações para a pessoa dos sócios. A exceção, como dito acima, acontece se ficar demonstrada uma fraude, ou confusão patrimonial.
Assim, se a empresa possui uma dívida milionária, mas o sócio desviou recursos para pagamento de suas contas pessoais, ou para pagamentos sem nenhuma relação com a atividade da empresa, está caracterizada a fraude e esse sócio pode ser responsabilizado. Outra fraude (assim considerada pelo judiciário) comum: o encerramento irregular das atividades. Essa é, talvez, a maior incidência de responsabilização de sócios: os negócios vão mal, e os sócios fecham as portas sem dar baixa na empresa. Fica caracterizada a dissolução irregular, e a partir daí, a responsabilidade deixa de ser limitada.
Mas se há dívidas, e a continuação das atividades é inviável, como fazer?
Nesse caso, há dois caminhos: (i) os sócios apresentam um pedido de falência, procedimento que existe justamente para esses casos: passivos maiores do que os ativos, sem geração de caixa que reverta essa situação. Poucos o fazem, pois o processo não é barato, existe sempre uma investigação penal a fim de detectar crimes falimentares (nessa hora a contabilidade precisa estar muito bem executada), e os sócios ficam gravados como falidos, impedidos assim de constituírem novas sociedades, terem acesso a créditos etc. O outro caminho (ii) é manter a empresa aberta, ainda que sem atividades, ou com reduzido movimento, de modo a não permitir a dissolução irregular e com isso manter as dívidas circunscritas à pessoa jurídica sem atingir os sócios. Claro que há custos nisso, mas não é uma situação eterna, pois todas as dívidas, com o tempo, prescrevem.
Hoje existe a possibilidade de registrar a baixa de uma sociedade mesmo com dívidas, pois não mais se exige certidões para tanto. Contudo, quando isso ocorre, a responsabilidade pelas dívidas fica automaticamente transferida aos sócios: a dissolução não foi irregular, porém inexistiu a liquidação da sociedade, de modo que o resultado prático é o mesmo.
Há ainda dois tipos de dívida para as quais não há responsabilidade limitada por força de lei: as decorrentes de relações de consumo e as trabalhistas.
O §5° do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/1990) estabelece que “poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”. Ou seja, vale tudo! Nesse caso aqui não precisamos de fraude, abuso de forma, confusão patrimonial, nada: faltou dinheiro na PJ, responde o sócio.
Não há regra trabalhista com esse teor, mas a justiça do trabalho, como não poderia deixar de ser, pegou emprestada a norma consumerista para aplicação nas relações por ela tuteladas, de modo que, também para dívidas trabalhistas vale tudo: faltou dinheiro na empresa, responde o sócio com todo o seu patrimônio.
A falência e a recuperação judicial são as únicas barreiras, e mesmo assim frágeis, para se evitar uma responsabilização pessoal por dívidas trabalhistas ou de consumo.
Vale destacar ainda os casos em que o sócio garantiu pessoalmente alguma dívida da sociedade, como é comum nos empréstimos bancários, onde não raro se exige o seu aval pessoal para liberação dos recursos. Aqui o sócio responde com seus bens particulares não porque a dívida tenha sido transferida da PJ para ele, mas porque, já na sua formação, ela (dívida) foi assumida pessoalmente por esse sócio em razão do aval ofertado.
Em resumo, ele vai responder por ser avalista, e não por ser sócio: se fosse um terceiro avalista, sem qualquer relação societária, responderia do mesmo modo.
Essas considerações reforçam a necessidade de um bom planejamento patrimonial por parte de qualquer empresário: a responsabilidade limitada é a regra, mas sobram exceções legais, e interpretações judiciais não tão legais assim…
Saiba até onde a LTDA é mesmo uma responsabilidade limitada
Diz o parágrafo único do artigo 1.052 do Código Civil Brasileiro: “Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas”. Será que é mesmo?
Dentro desse conceito está a resposta para a pergunta que todo sócio faz, sobretudo com a empresa endividada:
“Doutor, essas dívidas podem chegar nos meus bens?”
Ou ainda:
“E se não pagar, o que que acontece?…”
Alguns, intuitivamente, acham estranho que em uma empresa devendo milhões, e com um capital, por exemplo, de R$ 10.000,00, o sócio só vá responder com os seus bens somente até o valor dos R$ 10mil.
Bom, era para ser realmente assim! Mas, infelizmente, temos muitas exceções na legislação: e o pior nem são as exceções legislativas, mas a interpretação extensiva que muitos juízes fazem da lei.
Esse é um problema cultural: o Brasil não entendeu a responsabilidade limitada. O senso comum do brasileiro médio é o de que alguém precisa sempre estar tutelando seus interesses (em outras palavras, cuidando dele). Se não é o Estado provendo “de graça” os itens básicos para a sua sobrevivência, são as empresas.
E o que diz então a legislação sobre o assunto?
A regra geral é essa: sócio não responde por dívida da empresa. A legislação brasileira foi criada com base na chamada teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, ou seja, o sócio só responde por dívidas da empresa em casos de fraude ou confusão patrimonial, de acordo com o previsto no artigo 50 do Código Civil.
A dívida do banco, os débitos tributários, dívidas com fornecedores, dentre outras, são responsabilidade da empresa tão somente, e não há nada na lei brasileira que autorize a transferência dessas obrigações para a pessoa dos sócios. A exceção, como dito acima, acontece se ficar demonstrada uma fraude, ou confusão patrimonial.
Assim, se a empresa possui uma dívida milionária, mas o sócio desviou recursos para pagamento de suas contas pessoais, ou para pagamentos sem nenhuma relação com a atividade da empresa, está caracterizada a fraude e esse sócio pode ser responsabilizado. Outra fraude (assim considerada pelo judiciário) comum: o encerramento irregular das atividades. Essa é, talvez, a maior incidência de responsabilização de sócios: os negócios vão mal, e os sócios fecham as portas sem dar baixa na empresa. Fica caracterizada a dissolução irregular, e a partir daí, a responsabilidade deixa de ser limitada.
Mas se há dívidas, e a continuação das atividades é inviável, como fazer?
Nesse caso, há dois caminhos: (i) os sócios apresentam um pedido de falência, procedimento que existe justamente para esses casos: passivos maiores do que os ativos, sem geração de caixa que reverta essa situação. Poucos o fazem, pois o processo não é barato, existe sempre uma investigação penal a fim de detectar crimes falimentares (nessa hora a contabilidade precisa estar muito bem executada), e os sócios ficam gravados como falidos, impedidos assim de constituírem novas sociedades, terem acesso a créditos etc. (ii) O outro caminho é manter a empresa aberta, ainda que sem atividades, ou com reduzido movimento, de modo a não permitir a dissolução irregular e com isso manter as dívidas circunscritas à pessoa jurídica sem atingir os sócios. Claro que há custos nisso, mas não é uma situação eterna, pois todas as dívidas, com o tempo, prescrevem.
Hoje existe a possibilidade de registrar a baixa de uma sociedade mesmo com dívidas, pois não mais se exige certidões para tanto. Contudo, quando isso ocorre, a responsabilidade pelas dívidas fica automaticamente transferida aos sócios: a dissolução não foi irregular, porém inexistiu a liquidação da sociedade, de modo que o resultado prático é o mesmo.
Há ainda dois tipos de dívida para as quais não há responsabilidade limitada por força de lei: as decorrentes de relações de consumo e as trabalhistas.
O §5° do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/1990) estabelece que “poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”. Ou seja, vale tudo! Nesse caso aqui não precisamos de fraude, abuso de forma, confusão patrimonial, nada: faltou dinheiro na PJ, responde o sócio.
Não há regra trabalhista com esse teor, mas a justiça do trabalho, como não poderia deixar de ser, pegou emprestada a norma consumerista para aplicação nas relações por ela tuteladas, de modo que, também para dívidas trabalhistas vale tudo: faltou dinheiro na empresa, responde o sócio com todo o seu patrimônio.
A falência e a recuperação judicial são as únicas barreiras, e mesmo assim frágeis, para se evitar uma responsabilização pessoal por dívidas trabalhistas ou de consumo.
Vale destacar ainda os casos em que o sócio garantiu pessoalmente alguma dívida da sociedade, como é comum nos empréstimos bancários, onde não raro se exige o seu aval pessoal para liberação dos recursos. Aqui o sócio responde com seus bens particulares não porque a dívida tenha sido transferida da PJ para ele, mas porque, já na sua formação, ela (dívida) foi assumida pessoalmente por esse sócio em razão do aval ofertado.
Em resumo, ele vai responder por ser avalista, e não por ser sócio: se fosse um terceiro avalista, sem qualquer relação societária, responderia do mesmo modo.
Essas considerações reforçam a necessidade de um bom planejamento patrimonial por parte de qualquer empresário: a responsabilidade limitada é a regra, nas sobram exceções legais, e interpretações judiciais não tão legais assim…
Inconstitucionalidade da Taxa de Licenciamento Sanitário para atividades de baixo risco
Prática comum das Administrações Municipais pelo Brasil é a instituição de licenças renováveis, com o objetivo de arrecadar taxas anuais das empresas em geral. É o caso do alvará de localização, e da cada mais frequente taxa de licenciamento sanitário.
No município do Rio de Janeiro, desde 2018 temos um novo regramento para o licenciamento sanitário, que é a Lei n° 197 de 27.12.2018. Nos demais municípios as normas locais são parecidas, e o estudo de caso abaixo se aplica às demais cidades brasileiras, sobretudo porque o cerne da questão ora debatida é a exigência do licenciamento em si para atividades de baixo risco, no contexto da constituição federal e da lei federal n° 13.874/2019 (lei de liberdade econômica).
Como dito, a lei 197/2018 em seu capítulo X trata da taxa de licenciamento sanitário da seguinte forma (o grifo é nosso):
Art. 160-A. A Taxa de Licenciamento Sanitário tem como fato gerador o exercício regular, pelo Poder Público Municipal, de autorização, vigilância e fiscalização relativas às atividades sujeitas a licenciamento nas áreas de que trata o Código de Vigilância Sanitária, Vigilância de Zoonoses e de Inspeção Agropecuária.
Seção II Do Contribuinte
Art. 160-B. O contribuinte da Taxa é a pessoa física ou jurídica em cujo estabelecimento se exerce atividade sujeita, nos termos da legislação, a licenciamento nas áreas de que trata o Código de Vigilância Sanitária, Vigilância de Zoonoses e de Inspeção Agropecuária.
O artigo 160-C determina que a Taxa deverá ser paga pela concessão do licenciamento e calculada de acordo com a aplicação das tabelas ali indicadas, dentre as quais, a tabela de risco de atividade, a qual prevê o pagamento de taxa para atividades de baixo risco.
O fator de risco é, inclusive, parâmetro para fixação do valor da taxa, conforme indicado no §1°: novamente, trata-se de prática comum não só na legislação carioca a fixação da taxa de acordo com o grau de risco.
Ocorre que o parágrafo único do artigo 170 da Constituição Federal assim estabelece:
“É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.”
E atendendo ao princípio constitucional da livre iniciativa, contido no dispositivo constitucional acima transcrito, tivemos a promulgação da bem-vinda lei n° 13.874/2019, a qual institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica. A referida lei, já em seu artigo 3°, assim determina (o grifo é nosso):
Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal:
I – desenvolver atividade econômica de baixo risco, para a qual se valha exclusivamente de propriedade privada própria ou de terceiros consensuais, sem a necessidade de quaisquer atos públicos de liberação da atividade econômica;
Como se vê, a regra, em todo país, é o livre exercício de atividade de baixo risco independentemente de autorização estatal.
De acordo com o §1° do referido artigo, a definição de atividade de baixo risco ficará a cargo da legislação municipal, distrital ou estadual, e na falta dessas, de ato do Poder Executivo Federal.
No entanto, correntemente, as próprias legislações que criam tais taxas já apontam quais são as atividades de baixo risco, pois, como dito, o grau de risco influencia no valor do tributo cobrado. Assim, o problema não é definir a atividade de baixo risco, mas exigir licenciamento, e, por conseguinte, cobrar taxa para concedê-lo ou renová-lo.
Isso porque a taxa é uma espécie de tributo que exige uma contrapartida do Ente Tributante: se não há licenciamento ou necessidade de autorização, como cobrar por isso?
O artigo 77 do Código Tributário Nacional (CTN) assim admite a cobrança de taxas, com o nosso grifo:
Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.
Não se discute a inexistência de serviço público a justificar a cobrança da taxa: as próprias normas municipais fundamentam a sua cobrança no exercício do poder de polícia, ou seja, na fiscalização da atividade, e não na prestação de um serviço que, de fato, não se observa.
Por sua vez, ao menos para tal finalidade tributária, o artigo 78 do CTN traz o seguinte conceito de poder de polícia (grifamos):
Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Ora, se o exercício de atividade econômica de baixo risco independe de autorização, não há o que se falar em poder de polícia. Não cabendo à autoridade administrativa regular a prática do ato, como indica o dispositivo acima, tampouco se admite a sua fiscalização, menos ainda, a cobrança por tal atividade.
Em última análise, a importância que as Fazenda Municipais concedem a tais licenças residem, em grande parte, na arrecadação advinda da cobrança das taxas. Do lado dos contribuintes, o encargo é dobrado: não só pesa a cobrança do tributo, como a burocracia para obtenção das malfadadas autorizações de funcionamento, um sumidouro de recursos financeiros, energia e tempo que poderia estar sendo investido no negócio em si.
Enquanto as leis municipais não se adequam – se é que o farão algum dia, dado que as taxas para atividades de baixo risco não são tão altas, e para muitos sai mais barato pagar do que brigar –, a única forma de evitar tais cobranças será recorrer ao judiciário.
Deve-se, no entanto, ter em mente que a inexigibilidade de autorização não só ajuda a evitar o tributo, como também a afastar qualquer obstáculo imposto pela Administração Pública no exercício desse tipo de atividade.
Impactos do judiciário nos negócios imobiliários
Recentes decisões e discussões judiciais trouxeram impactos para os negócios imobiliários (compra, venda e locação), assim como para a estruturação patrimonial, tributária e sucessória de famílias e empresas. As notícias são boas! Vamos tratar de algumas.
Base de cálculo do valor do ITBI
O artigo 38 do Código Tributário Nacional (CTN) determina que a base de cálculo do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.
Valor venal, semanticamente, significa “valor verdadeiro”. No entanto, qual é o valor verdadeiro? Aquele indicado pelas partes na escritura, ou o da avaliação feita pelo Município?
As Fazenda Municipais adotam o princípio de apontar, como base de cálculo do imposto, o maior valor entre aquele indicado pelas partes na escritura e o valor de avaliação que a própria Fazenda possui em suas bases cadastrais.
Contudo, o valor de avaliação da Fazenda, por sua vez, de igual sorte é alvo de discussões: é o valor venal indicado para cálculo do IPTU, ou pode ser uma avaliação oficial diversa dos valores indicados para o IPTU?
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) resolveu a questão na tese fixada sob o rito dos recursos repetitivos (Tema n° 1.113), em julgamento de 24 de fevereiro de 2022 (Resp 1.937.821), o qual será de observância obrigatória por todos os juízes do país.
Para o STJ, a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições de mercado, ou seja, não pode ser nem o valor base do IPTU, nem qualquer outra avaliação da Fazenda Municipal. Em resumo, é o valor indicado pelas partes na escritura, qualquer que seja ele.
Caso a Fazenda entenda que o valor indicado pelas partes não condiz com as condições de mercado, seja porque houve uma simulação, fraude, ou qualquer outro tipo de transação (entre partes relacionadas, p.ex.) que adotou um valor diminuto e descolado do valor verdadeiro, caberá à Fazenda instaurar procedimento de fiscalização, e provar a ocorrência das situações descritas, posto que o valor declarado pelo contribuinte goza de presunção de veracidade.
A decisão é recente, e caberá às Fazendas Municipais atualizar o seu procedimento. Enquanto tal fato não ocorre, os contribuintes podem sofrer arbitrariedades quando da celebração de negócios imobiliários com a cobrança a maior de ITBI, caso em que deverá se socorrer do judiciário para ver o seu direito de pagar o valor correto atendido.
Data de pagamento do ITBI
Outra questão relativa ao ITBI se dá quanto ao momento em que é devido, ou seja, a sua data de pagamento. O artigo 35 do CTN determina que o fato gerador do tributo acontece na transmissão do imóvel ou dos direitos relativos ao imóvel.
A transmissão do direito de propriedade, por sua vez, só acontece quando do registro do titulo translativo (escritura, contrato social no caso de integralização, formal de partilha etc.) é feito no Registro de Imóveis.
Nessa linha, não há o que se falar em pagamento de ITBI quando da celebração da escritura de compra e venda. Ou quando do registro do contrato social, e nem em qualquer momento anterior ao registro do documento no Registro de Imóveis.
E foi essa a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário 1294969, com repercussão geral (Tema 1.124), ou seja, de observância obrigatória por todos os juízes do país. Para o STF, o ITBI só é devido no momento em que o título é registrado no RGI, não antes, não na escritura nem em qualquer outro momento.
Contudo, a lei de registros públicos (Lei n° 6.015/1973) em seu artigo 30, inciso XI, determina que os tabeliães devem exigir o pagamento do ITBI no momento da celebração do ato. Já o artigo 134, VI do CTN, aponta os tabeliães como responsáveis solidários pelos tributos devidos em razão dos atos por eles lavrados.
Para resolver a questão, o PSDB ajuizou no STF uma ação direta de inconstitucionalidade para que esses dispositivos legais sejam declarados inconstitucionais.
Mas enquanto esses dispositivos estiverem em vigor – ainda que contrariando determinação do STF –, os tabelionatos continuem a exigir o ITBI quando da lavratura da escritura, o que é uma arbitrariedade. No entanto, não se pode condená-los por tentarem se proteger da Fazenda Municipal. Dificilmente algum contribuinte conseguirá lavrar uma escritura sem pagar ITBI, salvo se requerer uma liminar judicial para tanto.
Penhorabilidade do único imóvel do fiador
A impenhorabilidade do único imóvel decorre do disposto na lei n° 8.009/90.
Contudo, uma das exceções da lei é a fiança locatícia: o artigo 3°, inciso VIII é claro ao estabelecer que a impenhorabilidade não pode ser argumento de defesa para obrigações decorrentes de fiança concedida em contrato de locação.
Não obstante, o STF, em algumas decisões no passado, começou a relativizar o texto da lei, entendendo que no caso de fiança de imóvel não residencial o direito de moradia deveria se sobrepor ao crédito do locador.
Tais decisões – duas, na verdade – trouxeram considerável insegurança jurídica ao mercado imobiliário. E insegurança para o locador se traduz em dificuldade para o locatário: não raro, muitos proprietários passaram a exigir a apresentação de dois imóveis pelo fiador.
Para resolver a questão, o Supremo levou ao Plenário o tema em 8 de março de 2022, agora sob repercussão geral (Tema 1.127), e por 7 votos contra 4 foi fixada a tese de que é constitucional a penhora do único imóvel em caso de fiança locatícia, qualquer que seja a locação – residencial ou não.
Com isso, ganham todos: segurança e previsibilidade são essenciais para os negócios.
ITCMD sobre heranças no exterior
O último tópico não se restringe a negócios imobiliários, mas ao patrimônio em geral mantido no exterior por não residente, e transmitido a herdeiro ou donatário residente no país.
O STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 851108, com repercussão geral (Tema 825), reconheceu a impossibilidade de os Estados cobrarem Imposto de Transmissão Causa Mortis (ITCMD) quando o doador ou falecido tiver residência no exterior, ainda que o herdeiro ou donatário seja residente no país.
Isso porque o artigo 155, §1°, Inciso III da Constituição Federal exige, para a cobrança, a regulamentação por Lei Complementar, a qual não foi ainda promulgada.
Até então os Estados vinham regulando a cobrança através de legislação interna, contudo, segundo o STF, os mesmos não possuem essa competência.
Negócios imobiliários e recentes decisões judiciais sobre o tema
Decisões e discussões judiciais recentes trazem impactos para os negócios imobiliários (compra, venda e locação), bem como para a estruturação patrimonial, tributária e sucessória de famílias e empresas. As notícias são boas! Vamos tratar de algumas abaixo.
Base de cálculo do valor do ITBI
O artigo 38 do Código Tributário Nacional (CTN) determina que a base de cálculo do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.
Valor venal, semanticamente, significa “valor verdadeiro”. No entanto, qual é o valor verdadeiro? Aquele indicado pelas partes na escritura, ou o da avaliação feita pelo Município?
As Fazenda Municipais adotam o princípio de apontar, como base de cálculo do imposto, o maior valor entre aquele indicado pelas partes na escritura e o valor de avaliação que a própria Fazenda possui em suas bases cadastrais.
Contudo, o valor de avaliação da Fazenda, por sua vez, de igual sorte é alvo de discussões: é o valor venal indicado para cálculo do IPTU, ou pode ser uma avaliação oficial diversa dos valores indicados para o IPTU?
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) resolveu a questão na tese fixada sob o rito dos recursos repetitivos (Tema n° 1.113), em julgamento de 24 de fevereiro de 2022 (Resp 1.937.821), o qual será de observância obrigatória por todos os juízes do país.
Para o STJ, a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições de mercado, ou seja, não pode ser nem o valor base do IPTU, nem qualquer outra avaliação da Fazenda Municipal. Em resumo, é o valor indicado pelas partes na escritura, qualquer que seja ele.
Caso a Fazenda entenda que o valor indicado pelas partes não condiz com as condições de mercado, seja porque houve uma simulação, fraude, ou qualquer outro tipo de transação (entre partes relacionadas, p.ex.) que adotou um valor diminuto e descolado do valor verdadeiro, caberá à Fazenda instaurar procedimento de fiscalização, e provar a ocorrência das situações descritas, posto que o valor declarado pelo contribuinte goza de presunção de veracidade.
A decisão é recente, e caberá às Fazendas Municipais atualizar o seu procedimento. Enquanto tal fato não ocorre, os contribuintes podem sofrer arbitrariedades quando da celebração de negócios imobiliários com a cobrança a maior de ITBI, caso em que deverá se socorrer do judiciário para ver o seu direito de pagar o valor correto atendido.
Data de pagamento do ITBI
Outra questão relativa ao ITBI se dá quanto ao momento em que é devido, ou seja, a sua data de pagamento. O artigo 35 do CTN determina que o fato gerador do tributo acontece na transmissão do imóvel ou dos direitos relativos ao imóvel.
A transmissão do direito de propriedade, por sua vez, só acontece quando do registro do titulo translativo (escritura, contrato social no caso de integralização, formal de partilha etc.) é feito no Registro de Imóveis.
Nessa linha, não há o que se falar em pagamento de ITBI quando da celebração da escritura de compra e venda. Ou quando do registro do contrato social, e nem em qualquer momento anterior ao registro do documento no Registro de Imóveis.
E foi essa a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário 1294969, com repercussão geral (Tema 1.124), ou seja, de observância obrigatória por todos os juízes do país. Para o STF, o ITBI só é devido no momento em que o título é registrado no RGI, não antes, não na escritura nem em qualquer outro momento.
Contudo, a lei de registros públicos (Lei n° 6.015/1973) em seu artigo 30, inciso XI, determina que os tabeliães devem exigir o pagamento do ITBI no momento da celebração do ato. Já o artigo 134, VI do CTN, aponta os tabeliães como responsáveis solidários pelos tributos devidos em razão dos atos por eles lavrados.
Para resolver a questão, o PSDB ajuizou no STF uma ação direta de inconstitucionalidade para que esses dispositivos legais sejam declarados inconstitucionais.
Mas enquanto esses dispositivos estiverem em vigor – ainda que contrariando determinação do STF –, os tabelionatos continuem a exigir o ITBI quando da lavratura da escritura, o que é uma arbitrariedade. No entanto, não se pode condená-los por tentarem se proteger da Fazenda Municipal. Dificilmente algum contribuinte conseguirá lavrar uma escritura sem pagar ITBI, salvo se requerer uma liminar judicial para tanto.
Penhorabilidade do único imóvel do fiador
A impenhorabilidade do único imóvel é conhecia, e decorre do disposto na lei n° 8.009/90.
Contudo, uma das exceções da lei é a fiança locatícia: o artigo 3°, inciso VIII é claro ao estabelecer que a impenhorabilidade não pode ser argumento de defesa para obrigações decorrentes de fiança concedida em contrato de locação.
Não obstante, o STF, em algumas decisões no passado, começou a relativizar o texto da lei, entendendo que no caso de fiança de imóvel não residencial o direito de moradia deveria se sobrepor ao crédito do locador.
Tais decisões – duas, na verdade – trouxeram considerável insegurança jurídica ao mercado imobiliário. E insegurança para o locador se traduz em dificuldade para o locatário: não raro, muitos proprietários passaram a exigir a apresentação de dois imóveis pelo fiador.
Para resolver a questão, o Supremo levou ao Plenário o tema em 8 de março de 2022, agora sob repercussão geral (Tema 1.127), e por 7 votos contra 4 foi fixada a tese de que é constitucional a penhora do único imóvel em caso de fiança locatícia, qualquer que seja a locação – residencial ou não.
Com isso, ganham todos: segurança e previsibilidade são essenciais para os negócios.
ITCMD sobre heranças no exterior
O último tópico não se restringe a negócios imobiliários, mas ao patrimônio em geral mantido no exterior por não residente, e transmitido a herdeiro ou donatário residente no país.
O STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 851108, com repercussão geral (Tema 825), reconheceu a impossibilidade de os Estados cobrarem Imposto de Transmissão Causa Mortis (ITCMD) quando o doador ou falecido tiver residência no exterior, ainda que o herdeiro ou donatário seja residente no país.
Isso porque o artigo 155, §1°, Inciso III da Constituição Federal exige, para a cobrança, a regulamentação por Lei Complementar, a qual não foi ainda promulgada.
Até então os Estados vinham regulando a cobrança através de legislação interna, contudo, segundo o STF, os mesmos não possuem competência para tanto.
RELP possibilita ajuda para micro e pequenas empresas
Com um nome que mais parece um trocadilho em inglês – afinal, as ME e EPP estão mesmo precisando de ajuda! –, foi instituído pela Lei Complementar n° 193 de 17/03/2022 o Programa de Reescalonamento do Pagamento de Débitos no Âmbito do Simples Nacional (RELP).
A adesão deverá ser feita até o último dia útil de abril de 2022, mas o parcelamento ainda será regulamentado pelo Comitê Gestor do Simples Nacional, de modo que ainda não é possível aderir.
Podem entrar no parcelamento os débitos vencidos até fevereiro de 2022, e o saldo devido poderá ser quitado em até 188 parcelas.
O valor da entrada, e a redução dos encargos de multa e juros, vão depender do comparativo de faturamento do contribuinte em dois períodos: março a dezembro de 2020 com igual período de 2019.
Quanto maior a redução de faturamento de 2020 em comparação com 2019, menor o valor da entrada, e maior a redução de encargos.
A entrada será um percentual aplicado sobre o saldo total dos débitos; e sobre esse saldo, dependendo da redução de faturamento, aplica-se a redução de multa, juros e encargos legais. A tabela abaixo ajuda a demonstrar o escalonamento previsto na lei:
Depois de definido o valor da entrada, e a redução de multa, juros e encargos legais sobre o saldo, deve-se calcular o valor das 180 parcelas restantes.
O valor de cada parcela será um % do saldo devedor, escalonado de acordo com o prazo de pagamento: da 1ª à 12ª, cada parcela será de 0,4% do saldo devedor; da 13ª a 24ª, 0,5% do saldo devedor; da 25ª a 36ª parcela, cada uma será fixada em 0,6% do saldo devedor, e a partir da 37ª parcela, pega-se o saldo devedor e divide-se pelo número de parcelas restantes, que será de 144. A tabela abaixo facilita a visualização:
Cada parcela terá um valor mínimo de R$300,00.
Importante: não só a inadimplência de parcelas do RELP resultará na exclusão do contribuinte do parcelamento especial; o inadimplemento de qualquer débito tributário federal em época posterior à adesão vai causar a exclusão do parcelamento.
Isso significa que, uma vez aderido ao RELP, o contribuinte deve manter em dia, além do parcelamento, os seus pagamentos do Simples Nacional vencidos a partir daquela data.
O inadimplemento passível de causar exclusão é a falta de pagamento de 3 parcelas consecutivas ou 6 alternadas.