Responsabilidade limitada? Conheça os seus limites
Diz lá o parágrafo único do artigo 1.052 do Código Civil: “Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas”. Será que é mesmo?
Dentro desse conceito está a resposta para a pergunta que todo sócio formula, sobretudo com a empresa endividada:
“Doutor, essas dívidas podem chegar nos meus bens?”
Ou ainda:
“E se não pagar, o que que acontece?…”
Alguns, intuitivamente, acham estranho que em uma empresa devendo milhões, e com um capital, digamos, de R$ 10.000,00, o sócio só vá responder com os seus bens somente até o valor dos R$ 10mil.
Bom, era para ser realmente assim! Mas, infelizmente, temos muitas exceções na legislação: e o pior nem são as exceções legislativas, mas a interpretação extensiva que muitos juízes fazem da lei.
Esse é um problema cultural: o Brasil não entendeu a responsabilidade limitada. O senso comum do brasileiro médio é o de que alguém precisa sempre estar tutelando seus interesses (em outras palavras, cuidando dele). Se não é o Estado provendo “de graça” os itens básicos para a sua sobrevivência, são as empresas.
E o que diz então a legislação sobre o assunto?
A regra geral é mesmo essa: sócio não responde por dívida da empresa. A legislação brasileira foi criada com base na chamada teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, ou seja, o sócio só responde por dívidas da empresa em casos de fraude ou confusão patrimonial, de acordo com o previsto no artigo 50 do Código Civil.
A dívida do banco, os débitos tributários, dívidas com fornecedores, dentre outras, são responsabilidade da empresa tão somente, e não há nada na lei brasileira que autorize a transferência dessas obrigações para a pessoa dos sócios. A exceção, como dito acima, acontece se ficar demonstrada uma fraude, ou confusão patrimonial.
Assim, se a empresa possui uma dívida milionária, mas o sócio desviou recursos para pagamento de suas contas pessoais, ou para pagamentos sem nenhuma relação com a atividade da empresa, está caracterizada a fraude e esse sócio pode ser responsabilizado. Outra fraude (assim considerada pelo judiciário) comum: o encerramento irregular das atividades. Essa é, talvez, a maior incidência de responsabilização de sócios: os negócios vão mal, e os sócios fecham as portas sem dar baixa na empresa. Fica caracterizada a dissolução irregular, e a partir daí, a responsabilidade deixa de ser limitada.
Mas se há dívidas, e a continuação das atividades é inviável, como fazer?
Nesse caso, há dois caminhos: (i) os sócios apresentam um pedido de falência, procedimento que existe justamente para esses casos: passivos maiores do que os ativos, sem geração de caixa que reverta essa situação. Poucos o fazem, pois o processo não é barato, existe sempre uma investigação penal a fim de detectar crimes falimentares (nessa hora a contabilidade precisa estar muito bem executada), e os sócios ficam gravados como falidos, impedidos assim de constituírem novas sociedades, terem acesso a créditos etc. O outro caminho (ii) é manter a empresa aberta, ainda que sem atividades, ou com reduzido movimento, de modo a não permitir a dissolução irregular e com isso manter as dívidas circunscritas à pessoa jurídica sem atingir os sócios. Claro que há custos nisso, mas não é uma situação eterna, pois todas as dívidas, com o tempo, prescrevem.
Hoje existe a possibilidade de registrar a baixa de uma sociedade mesmo com dívidas, pois não mais se exige certidões para tanto. Contudo, quando isso ocorre, a responsabilidade pelas dívidas fica automaticamente transferida aos sócios: a dissolução não foi irregular, porém inexistiu a liquidação da sociedade, de modo que o resultado prático é o mesmo.
Há ainda dois tipos de dívida para as quais não há responsabilidade limitada por força de lei: as decorrentes de relações de consumo e as trabalhistas.
O §5° do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/1990) estabelece que “poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”. Ou seja, vale tudo! Nesse caso aqui não precisamos de fraude, abuso de forma, confusão patrimonial, nada: faltou dinheiro na PJ, responde o sócio.
Não há regra trabalhista com esse teor, mas a justiça do trabalho, como não poderia deixar de ser, pegou emprestada a norma consumerista para aplicação nas relações por ela tuteladas, de modo que, também para dívidas trabalhistas vale tudo: faltou dinheiro na empresa, responde o sócio com todo o seu patrimônio.
A falência e a recuperação judicial são as únicas barreiras, e mesmo assim frágeis, para se evitar uma responsabilização pessoal por dívidas trabalhistas ou de consumo.
Vale destacar ainda os casos em que o sócio garantiu pessoalmente alguma dívida da sociedade, como é comum nos empréstimos bancários, onde não raro se exige o seu aval pessoal para liberação dos recursos. Aqui o sócio responde com seus bens particulares não porque a dívida tenha sido transferida da PJ para ele, mas porque, já na sua formação, ela (dívida) foi assumida pessoalmente por esse sócio em razão do aval ofertado.
Em resumo, ele vai responder por ser avalista, e não por ser sócio: se fosse um terceiro avalista, sem qualquer relação societária, responderia do mesmo modo.
Essas considerações reforçam a necessidade de um bom planejamento patrimonial por parte de qualquer empresário: a responsabilidade limitada é a regra, mas sobram exceções legais, e interpretações judiciais não tão legais assim…
Saiba até onde a LTDA é mesmo uma responsabilidade limitada
Diz o parágrafo único do artigo 1.052 do Código Civil Brasileiro: “Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas”. Será que é mesmo?
Dentro desse conceito está a resposta para a pergunta que todo sócio faz, sobretudo com a empresa endividada:
“Doutor, essas dívidas podem chegar nos meus bens?”
Ou ainda:
“E se não pagar, o que que acontece?…”
Alguns, intuitivamente, acham estranho que em uma empresa devendo milhões, e com um capital, por exemplo, de R$ 10.000,00, o sócio só vá responder com os seus bens somente até o valor dos R$ 10mil.
Bom, era para ser realmente assim! Mas, infelizmente, temos muitas exceções na legislação: e o pior nem são as exceções legislativas, mas a interpretação extensiva que muitos juízes fazem da lei.
Esse é um problema cultural: o Brasil não entendeu a responsabilidade limitada. O senso comum do brasileiro médio é o de que alguém precisa sempre estar tutelando seus interesses (em outras palavras, cuidando dele). Se não é o Estado provendo “de graça” os itens básicos para a sua sobrevivência, são as empresas.
E o que diz então a legislação sobre o assunto?
A regra geral é essa: sócio não responde por dívida da empresa. A legislação brasileira foi criada com base na chamada teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, ou seja, o sócio só responde por dívidas da empresa em casos de fraude ou confusão patrimonial, de acordo com o previsto no artigo 50 do Código Civil.
A dívida do banco, os débitos tributários, dívidas com fornecedores, dentre outras, são responsabilidade da empresa tão somente, e não há nada na lei brasileira que autorize a transferência dessas obrigações para a pessoa dos sócios. A exceção, como dito acima, acontece se ficar demonstrada uma fraude, ou confusão patrimonial.
Assim, se a empresa possui uma dívida milionária, mas o sócio desviou recursos para pagamento de suas contas pessoais, ou para pagamentos sem nenhuma relação com a atividade da empresa, está caracterizada a fraude e esse sócio pode ser responsabilizado. Outra fraude (assim considerada pelo judiciário) comum: o encerramento irregular das atividades. Essa é, talvez, a maior incidência de responsabilização de sócios: os negócios vão mal, e os sócios fecham as portas sem dar baixa na empresa. Fica caracterizada a dissolução irregular, e a partir daí, a responsabilidade deixa de ser limitada.
Mas se há dívidas, e a continuação das atividades é inviável, como fazer?
Nesse caso, há dois caminhos: (i) os sócios apresentam um pedido de falência, procedimento que existe justamente para esses casos: passivos maiores do que os ativos, sem geração de caixa que reverta essa situação. Poucos o fazem, pois o processo não é barato, existe sempre uma investigação penal a fim de detectar crimes falimentares (nessa hora a contabilidade precisa estar muito bem executada), e os sócios ficam gravados como falidos, impedidos assim de constituírem novas sociedades, terem acesso a créditos etc. (ii) O outro caminho é manter a empresa aberta, ainda que sem atividades, ou com reduzido movimento, de modo a não permitir a dissolução irregular e com isso manter as dívidas circunscritas à pessoa jurídica sem atingir os sócios. Claro que há custos nisso, mas não é uma situação eterna, pois todas as dívidas, com o tempo, prescrevem.
Hoje existe a possibilidade de registrar a baixa de uma sociedade mesmo com dívidas, pois não mais se exige certidões para tanto. Contudo, quando isso ocorre, a responsabilidade pelas dívidas fica automaticamente transferida aos sócios: a dissolução não foi irregular, porém inexistiu a liquidação da sociedade, de modo que o resultado prático é o mesmo.
Há ainda dois tipos de dívida para as quais não há responsabilidade limitada por força de lei: as decorrentes de relações de consumo e as trabalhistas.
O §5° do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/1990) estabelece que “poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”. Ou seja, vale tudo! Nesse caso aqui não precisamos de fraude, abuso de forma, confusão patrimonial, nada: faltou dinheiro na PJ, responde o sócio.
Não há regra trabalhista com esse teor, mas a justiça do trabalho, como não poderia deixar de ser, pegou emprestada a norma consumerista para aplicação nas relações por ela tuteladas, de modo que, também para dívidas trabalhistas vale tudo: faltou dinheiro na empresa, responde o sócio com todo o seu patrimônio.
A falência e a recuperação judicial são as únicas barreiras, e mesmo assim frágeis, para se evitar uma responsabilização pessoal por dívidas trabalhistas ou de consumo.
Vale destacar ainda os casos em que o sócio garantiu pessoalmente alguma dívida da sociedade, como é comum nos empréstimos bancários, onde não raro se exige o seu aval pessoal para liberação dos recursos. Aqui o sócio responde com seus bens particulares não porque a dívida tenha sido transferida da PJ para ele, mas porque, já na sua formação, ela (dívida) foi assumida pessoalmente por esse sócio em razão do aval ofertado.
Em resumo, ele vai responder por ser avalista, e não por ser sócio: se fosse um terceiro avalista, sem qualquer relação societária, responderia do mesmo modo.
Essas considerações reforçam a necessidade de um bom planejamento patrimonial por parte de qualquer empresário: a responsabilidade limitada é a regra, nas sobram exceções legais, e interpretações judiciais não tão legais assim…
Inconstitucionalidade da Taxa de Licenciamento Sanitário para atividades de baixo risco
Prática comum das Administrações Municipais pelo Brasil é a instituição de licenças renováveis, com o objetivo de arrecadar taxas anuais das empresas em geral. É o caso do alvará de localização, e da cada mais frequente taxa de licenciamento sanitário.
No município do Rio de Janeiro, desde 2018 temos um novo regramento para o licenciamento sanitário, que é a Lei n° 197 de 27.12.2018. Nos demais municípios as normas locais são parecidas, e o estudo de caso abaixo se aplica às demais cidades brasileiras, sobretudo porque o cerne da questão ora debatida é a exigência do licenciamento em si para atividades de baixo risco, no contexto da constituição federal e da lei federal n° 13.874/2019 (lei de liberdade econômica).
Como dito, a lei 197/2018 em seu capítulo X trata da taxa de licenciamento sanitário da seguinte forma (o grifo é nosso):
Art. 160-A. A Taxa de Licenciamento Sanitário tem como fato gerador o exercício regular, pelo Poder Público Municipal, de autorização, vigilância e fiscalização relativas às atividades sujeitas a licenciamento nas áreas de que trata o Código de Vigilância Sanitária, Vigilância de Zoonoses e de Inspeção Agropecuária.
Seção II Do Contribuinte
Art. 160-B. O contribuinte da Taxa é a pessoa física ou jurídica em cujo estabelecimento se exerce atividade sujeita, nos termos da legislação, a licenciamento nas áreas de que trata o Código de Vigilância Sanitária, Vigilância de Zoonoses e de Inspeção Agropecuária.
O artigo 160-C determina que a Taxa deverá ser paga pela concessão do licenciamento e calculada de acordo com a aplicação das tabelas ali indicadas, dentre as quais, a tabela de risco de atividade, a qual prevê o pagamento de taxa para atividades de baixo risco.
O fator de risco é, inclusive, parâmetro para fixação do valor da taxa, conforme indicado no §1°: novamente, trata-se de prática comum não só na legislação carioca a fixação da taxa de acordo com o grau de risco.
Ocorre que o parágrafo único do artigo 170 da Constituição Federal assim estabelece:
“É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.”
E atendendo ao princípio constitucional da livre iniciativa, contido no dispositivo constitucional acima transcrito, tivemos a promulgação da bem-vinda lei n° 13.874/2019, a qual institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica. A referida lei, já em seu artigo 3°, assim determina (o grifo é nosso):
Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal:
I – desenvolver atividade econômica de baixo risco, para a qual se valha exclusivamente de propriedade privada própria ou de terceiros consensuais, sem a necessidade de quaisquer atos públicos de liberação da atividade econômica;
Como se vê, a regra, em todo país, é o livre exercício de atividade de baixo risco independentemente de autorização estatal.
De acordo com o §1° do referido artigo, a definição de atividade de baixo risco ficará a cargo da legislação municipal, distrital ou estadual, e na falta dessas, de ato do Poder Executivo Federal.
No entanto, correntemente, as próprias legislações que criam tais taxas já apontam quais são as atividades de baixo risco, pois, como dito, o grau de risco influencia no valor do tributo cobrado. Assim, o problema não é definir a atividade de baixo risco, mas exigir licenciamento, e, por conseguinte, cobrar taxa para concedê-lo ou renová-lo.
Isso porque a taxa é uma espécie de tributo que exige uma contrapartida do Ente Tributante: se não há licenciamento ou necessidade de autorização, como cobrar por isso?
O artigo 77 do Código Tributário Nacional (CTN) assim admite a cobrança de taxas, com o nosso grifo:
Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.
Não se discute a inexistência de serviço público a justificar a cobrança da taxa: as próprias normas municipais fundamentam a sua cobrança no exercício do poder de polícia, ou seja, na fiscalização da atividade, e não na prestação de um serviço que, de fato, não se observa.
Por sua vez, ao menos para tal finalidade tributária, o artigo 78 do CTN traz o seguinte conceito de poder de polícia (grifamos):
Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Ora, se o exercício de atividade econômica de baixo risco independe de autorização, não há o que se falar em poder de polícia. Não cabendo à autoridade administrativa regular a prática do ato, como indica o dispositivo acima, tampouco se admite a sua fiscalização, menos ainda, a cobrança por tal atividade.
Em última análise, a importância que as Fazenda Municipais concedem a tais licenças residem, em grande parte, na arrecadação advinda da cobrança das taxas. Do lado dos contribuintes, o encargo é dobrado: não só pesa a cobrança do tributo, como a burocracia para obtenção das malfadadas autorizações de funcionamento, um sumidouro de recursos financeiros, energia e tempo que poderia estar sendo investido no negócio em si.
Enquanto as leis municipais não se adequam – se é que o farão algum dia, dado que as taxas para atividades de baixo risco não são tão altas, e para muitos sai mais barato pagar do que brigar –, a única forma de evitar tais cobranças será recorrer ao judiciário.
Deve-se, no entanto, ter em mente que a inexigibilidade de autorização não só ajuda a evitar o tributo, como também a afastar qualquer obstáculo imposto pela Administração Pública no exercício desse tipo de atividade.
Impactos do judiciário nos negócios imobiliários
Recentes decisões e discussões judiciais trouxeram impactos para os negócios imobiliários (compra, venda e locação), assim como para a estruturação patrimonial, tributária e sucessória de famílias e empresas. As notícias são boas! Vamos tratar de algumas.
Base de cálculo do valor do ITBI
O artigo 38 do Código Tributário Nacional (CTN) determina que a base de cálculo do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.
Valor venal, semanticamente, significa “valor verdadeiro”. No entanto, qual é o valor verdadeiro? Aquele indicado pelas partes na escritura, ou o da avaliação feita pelo Município?
As Fazenda Municipais adotam o princípio de apontar, como base de cálculo do imposto, o maior valor entre aquele indicado pelas partes na escritura e o valor de avaliação que a própria Fazenda possui em suas bases cadastrais.
Contudo, o valor de avaliação da Fazenda, por sua vez, de igual sorte é alvo de discussões: é o valor venal indicado para cálculo do IPTU, ou pode ser uma avaliação oficial diversa dos valores indicados para o IPTU?
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) resolveu a questão na tese fixada sob o rito dos recursos repetitivos (Tema n° 1.113), em julgamento de 24 de fevereiro de 2022 (Resp 1.937.821), o qual será de observância obrigatória por todos os juízes do país.
Para o STJ, a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições de mercado, ou seja, não pode ser nem o valor base do IPTU, nem qualquer outra avaliação da Fazenda Municipal. Em resumo, é o valor indicado pelas partes na escritura, qualquer que seja ele.
Caso a Fazenda entenda que o valor indicado pelas partes não condiz com as condições de mercado, seja porque houve uma simulação, fraude, ou qualquer outro tipo de transação (entre partes relacionadas, p.ex.) que adotou um valor diminuto e descolado do valor verdadeiro, caberá à Fazenda instaurar procedimento de fiscalização, e provar a ocorrência das situações descritas, posto que o valor declarado pelo contribuinte goza de presunção de veracidade.
A decisão é recente, e caberá às Fazendas Municipais atualizar o seu procedimento. Enquanto tal fato não ocorre, os contribuintes podem sofrer arbitrariedades quando da celebração de negócios imobiliários com a cobrança a maior de ITBI, caso em que deverá se socorrer do judiciário para ver o seu direito de pagar o valor correto atendido.
Data de pagamento do ITBI
Outra questão relativa ao ITBI se dá quanto ao momento em que é devido, ou seja, a sua data de pagamento. O artigo 35 do CTN determina que o fato gerador do tributo acontece na transmissão do imóvel ou dos direitos relativos ao imóvel.
A transmissão do direito de propriedade, por sua vez, só acontece quando do registro do titulo translativo (escritura, contrato social no caso de integralização, formal de partilha etc.) é feito no Registro de Imóveis.
Nessa linha, não há o que se falar em pagamento de ITBI quando da celebração da escritura de compra e venda. Ou quando do registro do contrato social, e nem em qualquer momento anterior ao registro do documento no Registro de Imóveis.
E foi essa a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário 1294969, com repercussão geral (Tema 1.124), ou seja, de observância obrigatória por todos os juízes do país. Para o STF, o ITBI só é devido no momento em que o título é registrado no RGI, não antes, não na escritura nem em qualquer outro momento.
Contudo, a lei de registros públicos (Lei n° 6.015/1973) em seu artigo 30, inciso XI, determina que os tabeliães devem exigir o pagamento do ITBI no momento da celebração do ato. Já o artigo 134, VI do CTN, aponta os tabeliães como responsáveis solidários pelos tributos devidos em razão dos atos por eles lavrados.
Para resolver a questão, o PSDB ajuizou no STF uma ação direta de inconstitucionalidade para que esses dispositivos legais sejam declarados inconstitucionais.
Mas enquanto esses dispositivos estiverem em vigor – ainda que contrariando determinação do STF –, os tabelionatos continuem a exigir o ITBI quando da lavratura da escritura, o que é uma arbitrariedade. No entanto, não se pode condená-los por tentarem se proteger da Fazenda Municipal. Dificilmente algum contribuinte conseguirá lavrar uma escritura sem pagar ITBI, salvo se requerer uma liminar judicial para tanto.
Penhorabilidade do único imóvel do fiador
A impenhorabilidade do único imóvel decorre do disposto na lei n° 8.009/90.
Contudo, uma das exceções da lei é a fiança locatícia: o artigo 3°, inciso VIII é claro ao estabelecer que a impenhorabilidade não pode ser argumento de defesa para obrigações decorrentes de fiança concedida em contrato de locação.
Não obstante, o STF, em algumas decisões no passado, começou a relativizar o texto da lei, entendendo que no caso de fiança de imóvel não residencial o direito de moradia deveria se sobrepor ao crédito do locador.
Tais decisões – duas, na verdade – trouxeram considerável insegurança jurídica ao mercado imobiliário. E insegurança para o locador se traduz em dificuldade para o locatário: não raro, muitos proprietários passaram a exigir a apresentação de dois imóveis pelo fiador.
Para resolver a questão, o Supremo levou ao Plenário o tema em 8 de março de 2022, agora sob repercussão geral (Tema 1.127), e por 7 votos contra 4 foi fixada a tese de que é constitucional a penhora do único imóvel em caso de fiança locatícia, qualquer que seja a locação – residencial ou não.
Com isso, ganham todos: segurança e previsibilidade são essenciais para os negócios.
ITCMD sobre heranças no exterior
O último tópico não se restringe a negócios imobiliários, mas ao patrimônio em geral mantido no exterior por não residente, e transmitido a herdeiro ou donatário residente no país.
O STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 851108, com repercussão geral (Tema 825), reconheceu a impossibilidade de os Estados cobrarem Imposto de Transmissão Causa Mortis (ITCMD) quando o doador ou falecido tiver residência no exterior, ainda que o herdeiro ou donatário seja residente no país.
Isso porque o artigo 155, §1°, Inciso III da Constituição Federal exige, para a cobrança, a regulamentação por Lei Complementar, a qual não foi ainda promulgada.
Até então os Estados vinham regulando a cobrança através de legislação interna, contudo, segundo o STF, os mesmos não possuem essa competência.
Negócios imobiliários e recentes decisões judiciais sobre o tema
Decisões e discussões judiciais recentes trazem impactos para os negócios imobiliários (compra, venda e locação), bem como para a estruturação patrimonial, tributária e sucessória de famílias e empresas. As notícias são boas! Vamos tratar de algumas abaixo.
Base de cálculo do valor do ITBI
O artigo 38 do Código Tributário Nacional (CTN) determina que a base de cálculo do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.
Valor venal, semanticamente, significa “valor verdadeiro”. No entanto, qual é o valor verdadeiro? Aquele indicado pelas partes na escritura, ou o da avaliação feita pelo Município?
As Fazenda Municipais adotam o princípio de apontar, como base de cálculo do imposto, o maior valor entre aquele indicado pelas partes na escritura e o valor de avaliação que a própria Fazenda possui em suas bases cadastrais.
Contudo, o valor de avaliação da Fazenda, por sua vez, de igual sorte é alvo de discussões: é o valor venal indicado para cálculo do IPTU, ou pode ser uma avaliação oficial diversa dos valores indicados para o IPTU?
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) resolveu a questão na tese fixada sob o rito dos recursos repetitivos (Tema n° 1.113), em julgamento de 24 de fevereiro de 2022 (Resp 1.937.821), o qual será de observância obrigatória por todos os juízes do país.
Para o STJ, a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições de mercado, ou seja, não pode ser nem o valor base do IPTU, nem qualquer outra avaliação da Fazenda Municipal. Em resumo, é o valor indicado pelas partes na escritura, qualquer que seja ele.
Caso a Fazenda entenda que o valor indicado pelas partes não condiz com as condições de mercado, seja porque houve uma simulação, fraude, ou qualquer outro tipo de transação (entre partes relacionadas, p.ex.) que adotou um valor diminuto e descolado do valor verdadeiro, caberá à Fazenda instaurar procedimento de fiscalização, e provar a ocorrência das situações descritas, posto que o valor declarado pelo contribuinte goza de presunção de veracidade.
A decisão é recente, e caberá às Fazendas Municipais atualizar o seu procedimento. Enquanto tal fato não ocorre, os contribuintes podem sofrer arbitrariedades quando da celebração de negócios imobiliários com a cobrança a maior de ITBI, caso em que deverá se socorrer do judiciário para ver o seu direito de pagar o valor correto atendido.
Data de pagamento do ITBI
Outra questão relativa ao ITBI se dá quanto ao momento em que é devido, ou seja, a sua data de pagamento. O artigo 35 do CTN determina que o fato gerador do tributo acontece na transmissão do imóvel ou dos direitos relativos ao imóvel.
A transmissão do direito de propriedade, por sua vez, só acontece quando do registro do titulo translativo (escritura, contrato social no caso de integralização, formal de partilha etc.) é feito no Registro de Imóveis.
Nessa linha, não há o que se falar em pagamento de ITBI quando da celebração da escritura de compra e venda. Ou quando do registro do contrato social, e nem em qualquer momento anterior ao registro do documento no Registro de Imóveis.
E foi essa a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário 1294969, com repercussão geral (Tema 1.124), ou seja, de observância obrigatória por todos os juízes do país. Para o STF, o ITBI só é devido no momento em que o título é registrado no RGI, não antes, não na escritura nem em qualquer outro momento.
Contudo, a lei de registros públicos (Lei n° 6.015/1973) em seu artigo 30, inciso XI, determina que os tabeliães devem exigir o pagamento do ITBI no momento da celebração do ato. Já o artigo 134, VI do CTN, aponta os tabeliães como responsáveis solidários pelos tributos devidos em razão dos atos por eles lavrados.
Para resolver a questão, o PSDB ajuizou no STF uma ação direta de inconstitucionalidade para que esses dispositivos legais sejam declarados inconstitucionais.
Mas enquanto esses dispositivos estiverem em vigor – ainda que contrariando determinação do STF –, os tabelionatos continuem a exigir o ITBI quando da lavratura da escritura, o que é uma arbitrariedade. No entanto, não se pode condená-los por tentarem se proteger da Fazenda Municipal. Dificilmente algum contribuinte conseguirá lavrar uma escritura sem pagar ITBI, salvo se requerer uma liminar judicial para tanto.
Penhorabilidade do único imóvel do fiador
A impenhorabilidade do único imóvel é conhecia, e decorre do disposto na lei n° 8.009/90.
Contudo, uma das exceções da lei é a fiança locatícia: o artigo 3°, inciso VIII é claro ao estabelecer que a impenhorabilidade não pode ser argumento de defesa para obrigações decorrentes de fiança concedida em contrato de locação.
Não obstante, o STF, em algumas decisões no passado, começou a relativizar o texto da lei, entendendo que no caso de fiança de imóvel não residencial o direito de moradia deveria se sobrepor ao crédito do locador.
Tais decisões – duas, na verdade – trouxeram considerável insegurança jurídica ao mercado imobiliário. E insegurança para o locador se traduz em dificuldade para o locatário: não raro, muitos proprietários passaram a exigir a apresentação de dois imóveis pelo fiador.
Para resolver a questão, o Supremo levou ao Plenário o tema em 8 de março de 2022, agora sob repercussão geral (Tema 1.127), e por 7 votos contra 4 foi fixada a tese de que é constitucional a penhora do único imóvel em caso de fiança locatícia, qualquer que seja a locação – residencial ou não.
Com isso, ganham todos: segurança e previsibilidade são essenciais para os negócios.
ITCMD sobre heranças no exterior
O último tópico não se restringe a negócios imobiliários, mas ao patrimônio em geral mantido no exterior por não residente, e transmitido a herdeiro ou donatário residente no país.
O STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 851108, com repercussão geral (Tema 825), reconheceu a impossibilidade de os Estados cobrarem Imposto de Transmissão Causa Mortis (ITCMD) quando o doador ou falecido tiver residência no exterior, ainda que o herdeiro ou donatário seja residente no país.
Isso porque o artigo 155, §1°, Inciso III da Constituição Federal exige, para a cobrança, a regulamentação por Lei Complementar, a qual não foi ainda promulgada.
Até então os Estados vinham regulando a cobrança através de legislação interna, contudo, segundo o STF, os mesmos não possuem competência para tanto.
RELP possibilita ajuda para micro e pequenas empresas
Com um nome que mais parece um trocadilho em inglês – afinal, as ME e EPP estão mesmo precisando de ajuda! –, foi instituído pela Lei Complementar n° 193 de 17/03/2022 o Programa de Reescalonamento do Pagamento de Débitos no Âmbito do Simples Nacional (RELP).
A adesão deverá ser feita até o último dia útil de abril de 2022, mas o parcelamento ainda será regulamentado pelo Comitê Gestor do Simples Nacional, de modo que ainda não é possível aderir.
Podem entrar no parcelamento os débitos vencidos até fevereiro de 2022, e o saldo devido poderá ser quitado em até 188 parcelas.
O valor da entrada, e a redução dos encargos de multa e juros, vão depender do comparativo de faturamento do contribuinte em dois períodos: março a dezembro de 2020 com igual período de 2019.
Quanto maior a redução de faturamento de 2020 em comparação com 2019, menor o valor da entrada, e maior a redução de encargos.
A entrada será um percentual aplicado sobre o saldo total dos débitos; e sobre esse saldo, dependendo da redução de faturamento, aplica-se a redução de multa, juros e encargos legais. A tabela abaixo ajuda a demonstrar o escalonamento previsto na lei:
Depois de definido o valor da entrada, e a redução de multa, juros e encargos legais sobre o saldo, deve-se calcular o valor das 180 parcelas restantes.
O valor de cada parcela será um % do saldo devedor, escalonado de acordo com o prazo de pagamento: da 1ª à 12ª, cada parcela será de 0,4% do saldo devedor; da 13ª a 24ª, 0,5% do saldo devedor; da 25ª a 36ª parcela, cada uma será fixada em 0,6% do saldo devedor, e a partir da 37ª parcela, pega-se o saldo devedor e divide-se pelo número de parcelas restantes, que será de 144. A tabela abaixo facilita a visualização:
Cada parcela terá um valor mínimo de R$300,00.
Importante: não só a inadimplência de parcelas do RELP resultará na exclusão do contribuinte do parcelamento especial; o inadimplemento de qualquer débito tributário federal em época posterior à adesão vai causar a exclusão do parcelamento.
Isso significa que, uma vez aderido ao RELP, o contribuinte deve manter em dia, além do parcelamento, os seus pagamentos do Simples Nacional vencidos a partir daquela data.
O inadimplemento passível de causar exclusão é a falta de pagamento de 3 parcelas consecutivas ou 6 alternadas.
RELP: conheça o novo “Refis” para micro e pequenas empresas
Com um nome criativo que mais parece um trocadilho em inglês – afinal, as ME e EPP estão mesmo precisando de ajuda… –, foi instituído pela Lei Complementar n° 193 de 17/03/2022 o Programa de Reescalonamento do Pagamento de Débitos no Âmbito do Simples Nacional (RELP).
A adesão deverá ser feita até o último dia útil de abril de 2022, mas o parcelamento ainda será regulamentado pelo Comitê Gestor do Simples Nacional, de modo que, nesta data, ainda não é possível aderir.
Podem entrar no parcelamento os débitos vencidos até fevereiro de 2022, e o saldo devido poderá ser quitado em até 188 parcelas.
O valor da entrada, e a redução dos encargos de multa e juros, vão depender do comparativo de faturamento do contribuinte em dois períodos: março a dezembro de 2020 com igual período de 2019.
Quanto maior a redução de faturamento de 2020 em comparação com 2019, menor o valor da entrada, e maior a redução de encargos.
A entrada será um percentual aplicado sobre o saldo total dos débitos; e sobre esse saldo, dependendo da redução de faturamento, aplica-se a redução de multa, juros e encargos legais. A tabela abaixo ajuda a demonstrar o escalonamento previsto na lei:
Depois de definido o valor da entrada, e a redução de multa, juros e encargos legais sobre o saldo, deve-se calcular o valor das 180 parcelas restantes.
O valor de cada parcela será um % do saldo devedor, escalonado de acordo com o prazo de pagamento: da 1ª à 12ª, cada parcela será de 0,4% do saldo devedor; da 13ª a 24ª, 0,5% do saldo devedor; da 25ª a 36ª parcela, cada uma será fixada em 0,6% do saldo devedor, e a partir da 37ª parcela, pega-se o saldo devedor e divide-se pelo número de parcelas restantes, que será de 144. A tabela abaixo facilita a visualização:
Cada parcela terá um valor mínimo de R$300,00.
Importante: não só a inadimplência de parcelas do Relp resultará na exclusão do contribuinte do parcelamento especial; o inadimplemento de qualquer débito tributário federal em época posterior à adesão vai causar a exclusão do parcelamento.
Isso significa que, uma vez aderido ao Relp, o contribuinte deve manter em dia, além do parcelamento, os seus pagamentos do Simples Nacional vencidos a partir daquela data.
O inadimplemento passível de causar exclusão é a falta de pagamento de 3 parcelas consecutivas ou 6 alternadas.
Economias tributárias ao alcance de todas as empresas
A carga tributária no Brasil é de quase 40% do PIB, ou seja, cerca de 4 em cada 10 reais movimentados na nossa economia, vão para arrecadação do Estado (federal, estaduais e municipais).
Com uma carga tão grande, cujo maior peso é suportado pelas empresas, torna-se fundamental ao empreendedor conhecer bem o sistema de tributação vigente. Nem sempre é fácil, o sistema tem suas complexidades, mas uma boa administração tributária pode determinar uma margem de lucro maior ou um preço final mais competitivo.
Reestruturação da empresa ou da operação, levantamento de créditos, planejamento tributário, busca por incentivos fiscais, todas são atividades lícitas e essenciais na busca de redução de custos com tributos.
Há também outras formas quando pensamos em ações judiciais. De tempos em tempos, algumas teses tributárias ganham corpo e são julgadas procedentes pelo judiciário. A mais recente julgada e modulada pelo STF foi a chamada tese do século, que retira o ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins.
Com o julgamento positivo para o contribuinte, já surgiram as teses “filhotes”: exclusão do ISS da base do PIS/COFINS, exclusão do PIS/COFINS da própria base, exclusão do ICMS-ST, dentre outras. Todas essas teses, se acolhidas pelo judiciário, geram economia tributária mensal para as empresas, além de possíveis créditos de pagamentos feitos anteriormente.
Há outras teses, como o teto para recolhimento de contribuições do Sistema S na folha de pagamento, exclusão de descontos das contribuições previdenciárias, e tantas outras.
E é sobre esse tema o nosso mais recente vídeo disponível no canal do Youtube da MSA Advogados, feito por mim e acessível para todos que se interessam sobre o assunto.
Recuperação de contribuições previdenciárias: entenda o que os feiticeiros oferecem aos seus clientes
Todo dia um cliente traz para você, contador, a proposta de um escritório de consultoria para levantar créditos de contribuições incidentes sobre a folha de pagamento.
Quando o trabalho é sério, nenhum problema. A questão, no entanto, está em diferenciar a seriedade da feitiçaria. Há os feiticeiros mal-intencionados, que vendem a completa ilusão, às vezes até ilegalidades; e há aqueles que apenas não contam a história toda para o cliente, omitindo os riscos do trabalho, e risco, como se sabe, se explodir lá na frente, quem vai precisar lidar com ele lá é o contador.
Vamos primeiro tratar do que os consultores (corretos ou não) oferecem às empresas, e depois mostraremos a diferença entre o fato e o boato.
Em regra, os supostos créditos tributários (as contribuições sobre a folha, tecnicamente, não são tributos, mas deixemos assim por enquanto) decorrem de duas espécies de pagamentos “indevidos”:
(i) aqueles incidentes sobre verbas indenizatórias, posto que a contribuição previdenciária somente pode incidir sobre verbas remuneratórias, e
(ii) aqueles incidentes sobre valores que não pertencem ao empregado, ou seja, não seriam nem remuneração nem indenização, de modo que deveriam ser, tais valores, excluídos da base de cálculo das contribuições previdenciárias.
A briga do primeiro grupo é antiga, o STF já decidiu a respeito de algumas delas, e outras ainda seguem na discussão. Quando existe decisão do STF, não há problema em os valores pagos a maior serem recuperados administrativamente. Um exemplo é a incidência de INSS sobre o salário maternidade: o STF decidiu pela não incidência (RE 576.967/PR), logo, a recuperação dos valões pagos sobre tais verbas é possível sem qualquer risco para o contribuinte.
A feitiçaria, no entanto, está em recuperar valores cuja discussão ainda está em aberto nos tribunais. Nem mesmo decisão no STJ é garantia de tranquilidade: a título de exemplo, o STJ entendeu pela não incidência de INSS sobre o terço de férias (Resp 1.230.957/RS), mas o STF depois entendeu de modo contrário, pela incidência (RE 1.072.485/PR). Várias empresas levantaram créditos nesse meio tempo decorrentes do INSS incidente sobre o terço de férias, fizeram compensações, pagaram honorários aos feiticeiros, e agora estão sob o risco de serem autuadas pela Receita Federal do Brasil (RFB), posto que tomaram créditos inexistentes.
O feiticeiro vai devolver os honorários? Acho difícil, mas o contador vai ter que explicar para o cliente a origem do auto de infração, eventualmente retificar declarações, e ainda levar a culpa por não tê-lo alertado da feitiçaria lá atrás.
Em resumo:
- verbas já decididas pelo STF, podem ser levantadas e compensadas administrativamente (bem como deixar de pagá-las, se ainda estiverem entrando no cálculo da folha);
- verbas já decididas pelo STJ, considerando que o Supremo tem decido pela inexistência de questões constitucionais a serem decididas em boa parte dessas discussões, possuem risco muito baixo (porém, há algum) se levantadas e compensadas administrativamente;
- e as demais verbas ainda sob discussão devem ser levadas a juízo, só podem ter o pagamento interrompido sob liminar, e eventual levantamento, só com o trânsito em julgado da ação judicial.
Segue a relação de algumas verbas já decididas pelo STF ou STJ:
- terço constitucional de férias: incide INSS, decisão do STF;
- salário maternidade: não incide INSS, decisão do STF;
- aviso prévio indenizado, 15 dias de afastamento prévios ao auxílio doença, férias indenizadas, e abono de férias: há decisões do STJ pela não incidência, e sem manifestação do STF;
- férias gozadas, horas extras, adicionais noturno, de periculosidade e insalubridade, repouso semanal remunerado, folgas abondas por atestado médico, 13° proporcional: há decisões do STJ pela incidência, e sem manifestação do STF;
- há ainda a tese de limitação da base de cálculo da incidência das contribuições ao sistema S (aproximadamente 5,8% do total da folha) em 20 salários-mínimos: decisões em tribunais estaduais, mas ainda sem posicionamento do STJ ou STF.
A outra fonte de levantamento de créditos são as exclusões da base de cálculo da contribuição previdenciária de valores que não pertenceriam ao empregado.
Nessa linha, o argumento é de que determinados valores descontados do empregado deveriam ser retirados da base: é o caso do IRRF, a coparticipação em plano de saúde, os 6% de desconto do vale transporte, eventual desconto do vale refeição, e qualquer outro que por lei ou pela convenção coletiva seja de desconto obrigatório.
Aqui não há ainda decisões do STJ ou do STF sobre o tema. São discussões novas, provavelmente motivadas pela famosa exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS, a qual gerou uma onda de criatividade e uma série de novas teses excluindo valores aqui e acolá da base de tributos em geral.
Nada contra a criatividade do advogado em levar o assunto aos tribunais; não pode é um feiticeiro vender a tese como líquida e certa para o empresário, e já fazer levantamentos extrajudiciais como se o direito estivesse pacificado.
O procedimento é sempre parecido: pede uma procuração eletrônica, retifica declarações, e elabora compensações reduzindo o INSS a pagar. O empresário fica feliz, o feiticeiro leva os 20% ou 30% de honorários, e a RFB tem 5 anos para homologar a compensação – prazo no qual o tributo indevidamente compensado pode ser lançado pelo fisco com multa de 75%, juros Selic, e mais multa formal de 50% pelo indeferimento da compensação, quase triplicando a despesa.
A busca por economia tributária na folha de pagamento é sempre válida, mas como vimos, raros são os casos em que pode ser feita administrativamente sem risco.
Qual seria então o melhor caminho? Esperar uma decisão do STJ ou STF antes de levantar créditos? O problema dessa solução está na demora do judiciário: enquanto se espera, os créditos vão prescrevendo.
Por isso, quase sempre a melhor escolha é ingressar com uma ação judicial: evita a prescrição de um lado, e de outro, quando o processo transitar em julgado, o levantamento dos créditos pode ser realizado sem qualquer risco. Ainda há a chance de suspender os pagamentos ou depositá-los em juízo desde o início da ação, se obtida a liminar.
Qualquer que seja a opção, os mitos devem ser afastados, o cliente deve ouvir a história completa e assumir os riscos de forma consciente. Se não deseja risco nenhum, terá de esperar uma decisão judicial.
Recuperação de tributos na folha: mito ou realidade?
Com alguma frequência o empresário recebe a proposta de um escritório de consultoria para levantar créditos de contribuições incidentes sobre a folha de pagamento.
Quando o trabalho é sério, nenhum problema. A questão, no entanto, está em diferenciar a seriedade da feitiçaria. Há os feiticeiros mal-intencionados, que vendem a completa ilusão, às vezes até ilegalidades; e há aqueles que apenas não contam a história toda para a empresa, omitindo os riscos do trabalho.
Vamos primeiro tratar do que os consultores (corretos ou não) oferecem às empresas, e depois mostraremos a diferença entre o fato e o boato.
Em regra, os supostos créditos tributários (as contribuições sobre a folha, tecnicamente, não são tributos, mas deixemos assim por enquanto) decorrem de duas espécies de pagamentos “indevidos”: (i) aqueles incidentes sobre verbas indenizatórias, posto que a contribuição previdenciária somente pode incidir sobre verbas remuneratórias, e (ii) aqueles incidentes sobre valores que não pertencem ao empregado, ou seja, não seriam nem remuneração nem indenização, de modo que deveriam ser, tais valores, excluídos da base de cálculo das contribuições previdenciárias.
A briga do primeiro grupo é antiga, o STF já decidiu a respeito de algumas delas, e outras ainda seguem na discussão. Quando existe decisão do STF, não há problema em os valores pagos a maior serem recuperados administrativamente. Um exemplo é a incidência de INSS sobre o salário maternidade: o STF decidiu pela não incidência (RE 576.967/PR), logo, a recuperação dos valões pagos sobre tais verbas é possível sem qualquer risco para o contribuinte.
A feitiçaria, no entanto, está em recuperar valores cuja discussão ainda está em aberto nos tribunais. Nem mesmo decisão no STJ é garantia de tranquilidade: a título de exemplo, o STJ entendeu pela não incidência de INSS sobre o terço de férias (Resp 1.230.957/RS), mas o STF depois entendeu de modo contrário, pela incidência (RE 1.072.485/PR). Várias empresas levantaram créditos nesse meio tempo decorrentes do INSS incidente sobre o terço de férias, fizeram compensações, pagaram honorários aos feiticeiros, e agora estão sob o risco de serem autuadas pela Receita Federal do Brasil (RFB), posto que tomaram créditos inexistentes.
O feiticeiro vai devolver os honorários? Acho difícil, mas o contador, coitado, vai ter que explicar para o cliente a origem do auto de infração, eventualmente retificar declarações, e ainda levar a culpa por não tê-lo alertado da feitiçaria lá atrás.
Em resumo:
- verbas já decididas pelo STF, podem ser levantadas e compensadas administrativamente (bem como deixar de pagá-las, se ainda estiverem entrando no cálculo da folha);
- verbas já decididas pelo STJ, considerando que o Supremo tem decido pela inexistência de questões constitucionais a serem decididas em boa parte dessas discussões, possuem risco muito baixo (porém, há algum) se levantadas e compensadas administrativamente;
- e as demais verbas ainda sob discussão devem ser levadas a juízo, só podem ter o pagamento interrompido sob liminar, e eventual levantamento, só com o trânsito em julgado da ação judicial.
Segue a relação de algumas verbas já decididas pelo STF ou STJ:
- Terço constitucional de férias: incide INSS, decisão do STF;
- Salário maternidade: não incide INSS, decisão do STF;
- Aviso prévio indenizado, 15 dias de afastamento prévios ao auxílio doença, férias indenizadas, e abono de férias: há decisões do STJ pela não incidência, e sem manifestação do STF;
- Férias gozadas, horas extras, adicionais noturno, de periculosidade e insalubridade, repouso semanal remunerado, folgas abondas por atestado médico, 13° proporcional: há decisões do STJ pela incidência, e sem manifestação do STF;
- Há ainda a tese de limitação da base de cálculo da incidência das contribuições ao sistema S (aproximadamente 5,8% do total da folha) em 20 salários-mínimos: decisões em tribunais estaduais, mas ainda sem posicionamento do STJ ou STF.
A outra fonte de levantamento de créditos são as exclusões da base de cálculo da contribuição previdenciária de valores que não pertenceriam ao empregado.
Nessa linha, o argumento é de que determinados valores descontados do empregado deveriam ser retirados da base: é o caso do IRRF, a coparticipação em plano de saúde, os 6% de desconto do vale transporte, eventual desconto do vale refeição, e qualquer outro que por lei ou pela convenção coletiva seja de desconto obrigatório.
Aqui não há ainda decisões do STJ ou do STF sobre o tema. São discussões novas, provavelmente motivadas pela famosa exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS, a qual gerou uma onda de criatividade e uma série de novas teses excluindo valores aqui e acolá da base de tributos em geral.
Nada contra a criatividade do advogado em levar o assunto aos tribunais; não pode é um feiticeiro vender a tese como líquida e certa para o empresário, e já fazer levantamentos extrajudiciais como se o direito estivesse pacificado.
O procedimento é sempre parecido: pede uma procuração eletrônica, retifica declarações, e elabora compensações reduzindo o INSS a pagar. O empresário fica feliz, o feiticeiro leva os 20% ou 30% de honorários, e a RFB tem 5 anos para homologar a compensação – prazo no qual o tributo indevidamente compensado pode ser lançado pelo fisco com multa de 75%, juros Selic, e mais multa formal de 50% pelo indeferimento da compensação, quase triplicando a despesa.
A busca por economia tributária na folha de pagamento é sempre válida, mas como vimos, raros são os casos em que pode ser feita administrativamente sem risco.
Qual seria então o melhor caminho? Esperar uma decisão do STJ ou STF antes de levantar créditos? O problema dessa solução está na demora do judiciário: enquanto se espera, os créditos vão prescrevendo.
Por isso, quase sempre a melhor escolha é ingressar com uma ação judicial: evita a prescrição de um lado, e de outro, quando o processo transitar em julgado, o levantamento dos créditos pode ser realizado sem qualquer risco. Ainda há a chance de suspender os pagamentos ou depositá-los em juízo desde o início da ação, se obtida a liminar.
Qualquer que seja a opção, os mitos devem ser afastados, o empresário deve ouvir a história completa e assumir os riscos de forma consciente. Se não deseja risco nenhum, terá de esperar uma decisão judicial.