Registro do Balanço na Junta Comercial e distribuição desigual de lucros
inal de abril, e quem participa de licitações já sabe: a partir de agora é preciso apresentar o balanço do ano anterior registrado na Junta Comercial. E para as demais empresas, é obrigatório o registro?
Sobre o tema específico do registro do balanço, já tratamos da questão em outro artigo aqui no Blog, cuja leitura recomendo.
Por que somente a partir de abril preciso do balanço registrado?
Essa exigência é do Código Civil, mais especificamente, o art. 1.078, I, o qual determina que os sócios devem se reunir ao menos uma vez ao ano, até o 4° mês do encerramento do exercício, para deliberar sobre “as contas dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial e o de resultado econômico”. Daí que, como a imensa maioria das empresas possui o seu exercício social colidente com o ano civil, o 4° mês posterior ao encerramento cair sempre em abril.
Vale dizer que as micro e pequenas empresas (ME e EPP), por sua vez, estão dispensadas de realizar reuniões e registrar atas, por força do art. 70 da Lei Complementar 123/2006.
Na reunião ou assembleia que aprova o balanço, também se aprova a destinação dos lucros. Eis então que surge outra dúvida comum: é possível haver a distribuição desproporcional de lucros? Em outras palavras, os lucros podem ser divididos entre os sócios em proporção desigual à divisão do capital social? O sócio, por exemplo, que possui 10% do capital pode receber 70% dos lucros?
Se for uma sociedade anônima (S/A), não pode existir distribuição desproporcional de dividendos por mera deliberação dos acionistas em assembleia; somente se admite determinados privilégios às ações preferenciais (sem direito a voto) em detrimento das ordinárias (com direito a voto), contudo, o privilégio é destinado à ação, e não ao acionista, e é determinado no momento da emissão da mesma.
Já as sociedades limitadas podem distribuir lucros de forma desproporcional, sem qualquer regra prévia, bastando a deliberação dos sócios em assembleia ou reunião. Contudo, é preciso que (i) haja previsão no contrato social para a distribuição desproporcional, e (ii) exista, de fato, a deliberação formal, e nesse caso, registrada na Junta Comercial.
A deliberação pura e simples, mesmo que sem o registro na Junta Comercial, tem valor entre os sócios. Nesse sentido, até mesmo a deliberação não formalizada por escrito, mas passível de prova por qualquer meio (e-mails, testemunhas etc.), já possui valor. Contudo, para a deliberação ter força probante perante terceiros – e entre os terceiros, principalmente, a Receita Federal do Brasil –, é preciso o registro na Junta Comercial. Isso vale para todos os tipos de LTDA, incluindo as ME e EPP.
Assim, mesmo sendo uma ME e EPP, havendo distribuição desproporcional, recomenda-se a formalização da ata e o seu registro.
Teoria da Justiça é lançado expondo novos e antigos olhares sobre o tema
No último dia 22 de março, no Centro Cultural da Justiça Federal, no Rio de Janeiro, foi lançada a coletânea Teoria da Justiça – Novas Perplexidades e Velhos Temas, resultado da soma de esforços de um conjunto de pesquisadores de três programas de pós-graduação stricto sensu em Direito, e tem como objetivo fornecer pistas sobre a teoria da justiça, a partir da releitura e de uma nova roupagem a velhos temas e autores clássicos.
Sobre o recorte temático proposto, a professora Edna Raquel Hogemann, Pós-Doutora em Direito, destaca em seu Prefácio:
“Nessa obra, observa-se presente a interdisciplinaridade. Esse livro traz para o leitor a visão panorâmica das teorias da justiça, sem descuidar da apresentação das abordagens metodológicas e do uso das premissas ou pressupostos teóricos sobre os quais os pesquisadores fundamentaram sua interpretação. Salta aos olhos mais leigos a importância do pensamento da complexidade na elaboração da presente obra. Talvez seja esse o fio condutor que une as partes, conduzindo a pertinente coerência e clareza.”
Com estas palavras é que se acredita que esta coletânea de textos cumpre o seu papel de, tendo como fio condutor os novos e antigos olhares em relação à teoria da justiça a partir de uma visão jus-filosófica de sociedade, de Estado e de mundo, estimular os leitores no sentido de iluminar aspectos obscuros, problematizar interpretações aceitas e descerrar novos caminhos, esperando-se, por fim, que a práxis da teoria da justiça possa ensejar mudanças na práxis jurídica.
Uma das autoras é Andréa Salles, sócia da MSA Advogados, que discorreu sobre o tema Liberalismo político no Brasil e seu impacto na história das micro e pequenas empresas nacionais, que trata do histórico das microempresas e empresas de pequeno porte no Brasil, a partir de uma breve abordagem da Teoria da Justiça e do Liberalismo Político, inclusive sua forte influência no direito constitucional brasileiro, confrontado com sua fraca aplicabilidade no direito pátrio.
O tema tem grande relevância jurídica e social, uma vez que as micro e pequenas empresas no Brasil, possuem um papel crucial na economia interna atual, não obstante sua renegação no período colonial, cujo tratamento só foi sedimentado no final do século XX.
Além do mais, é de extrema relevância a análise do incipiente exercício das ditas empresas no período colonial até meados do século XX, sem prejuízo da evolução legislativa, bem como do perfil dos exercentes das micro e pequenas empresas, a partir da sua gênese nacional até os dias atuais.
Andrea Salles no lançamento do livro
Andréa Salles e Marco Medeiros, sócios da MSA Advogados.
Andrea Salles e Catariana Mael, sócias da MSA Advogados.
Equipe da MSA Advogados prestigiando o lançamento do livro sobre Teoria da Justiça
A pessoa jurídica e a proteção dos bens pessoais
A existência da pessoa jurídica se justifica, principalmente, em função da autonomia patrimonial que esta possui em relação aos seus sócios ou associados. Isso quer dizer que o patrimônio da pessoa jurídica não se confunde com o patrimônio dos seus sócios, e, via de conseqüência, as dívidas da pessoa jurídica não se confundem com as dívidas de seus sócios, e vice-versa. Mais ainda, não podem os bens de uns responderem pelas dívidas de outros.
Pegando-se o caso das sociedades empresariais, e admitindo-se que a grande maioria das sociedades existentes está constituída sob a forma de sociedade limitada (LTDA), ou por ações (S/A), não há comunicação do patrimônio dos sócios com o patrimônio da sociedade. Daí se conclui que os bens particulares dos sócios jamais responderão pelas dívidas da sociedade, até o limite de sua participação no capital social.
Ocorre que esta regra comporta exceções. Em caso de fraude do administrador, ou do sócio, esses respondem com seus bens pessoais de forma ilimitada, ou seja, terão todos os bens particulares, a exceção do imóvel de família – aquele onde ele reside – penhorados para pagar a dívida da sociedade. É o que se chama desconsideração da personalidade jurídica.
Todavia, juízes dos mais diversos foros têm aplicado de forma equivocada tal desconsideração. Na justiça do trabalho tal expediente é recorrente: basta a sociedade não possuir fundos para pagamento de eventual condenação, ou não possuir bens penhoráveis, para que o juiz inadvertidamente mande penhorar bens particulares dos sócios. Na justiça federal até bem pouco tempo o procedimento era o mesmo: se a sociedade não fosse localizada, ou não possuísse meios de pagar o devido, a procuradoria da Fazenda Nacional requeria a citação dos sócios na execução fiscal e os mesmos passavam a responder com seus bens pessoais para pagamento do débito. Ora, a falta de recursos na sociedade para pagamento de dívidas não é fraude! Inadimplência não é fraude! A aplicação da desconsideração da personalidade jurídica em casos como esses fere todo o ordenamento legal, e se trata de arbitrariedade por parte da autoridade judicial.
Tal entendimento foi em decisão recente pacificado no Superior Tribunal de Justiça (STJ), decidindo a questão da responsabilização pessoal de sócio em execução fiscal. Entendeu aquela Côrte que a fraude não é presumida, mas precisa ser provada. Ou seja, antes de se penhorar o bem particular de um sócio, mister se faz a prova da fraude praticada por aquele sócio. Isso, na verdade, está previsto em lei há muito tempo, entretanto, foi necessário um Tribunal Superior ratificar tal entendimento para que arbitrariedades deixassem de ser praticadas. Na justiça federal o entendimento do STJ surtiu efeito imediato, pois o caso analisado foi exatamente de cobrança de tributos. Na justiça trabalhista e cível, ainda vemos tais equívocos por parte dos magistrados, entretanto, diante de qualquer absurdo como esse, cabe recurso, baseado no texto legal, e nos precedentes jurisprudenciais, mostrando o entendimento de um Tribunal Superior.
Até então, o sócio precisava provar que não praticou a fraude, agora, o interessado é quem deverá demonstrar a prática de atos ilícitos, sob pena da presunção de inocência.
Fiador tem responsabilidade até o fim do contrato de locação
Em recente decisão, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu que os fiadores respondem solidariamente pelos débitos locatícios, ainda que não tenham concordado com a prorrogação da locação realizada através de termo aditivo, mesmo sem a sua assinatura. Ou seja, mesmo que o contrato tenha sido prorrogado sem a ciência do fiador, este permanece com as mesmas responsabilidades até que o locatário saia do imóvel.
A decisão se baseou no art. 39 da Lei 8.245/91 (Lei de Locações), o qual prevê “Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel, ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado, por força desta Lei”.
Vale ressaltar que o art. 835 do Código Civil admite a exoneração da fiança por parte do fiador, mediante notificação ao locador, ficando ainda responsável pelo prazo de 60 dias, após os quais, libera-se da garantia. Desse modo, os fiadores devem ficar atentos aos contratos que garantem e, no caso de prorrogação à sua revelia do contrato, utilizarem a faculdade da exoneração.
Alguns contratos trazem cláusula em que o fiador renuncia a tal direito de exoneração. No entanto, as decisões dos Tribunais do país entendem de forma majoritária que tal renúncia não tem efeito legal, dada a inexistência legal de obrigação eterna.
O ano de 2018 começa com aumentos de impostos sobre imóveis e heranças
No dia 16 de novembro foi promulgada a Lei n° 7.786, que altera a Lei 7.174/2015, e aumenta o valor da cobrança do Imposto Incidente sobre Transmissão de Bens por Causa Mortis ou por Doação, o ITCMD. A mudança vale a partir de 01 de janeiro de 2018.
As alíquotas, que eram de 4,5% para doações e transmissões até 400.000 UFIR-RJ (R$ 1.279.960,00), e 5% acima desse patamar, aumentaram muito com a alteração da lei.
A primeira mudança é em relação a isenção para o imposto na transmissão por herança. Se antes era de até 100.000 UFIR-RJ (R$ 319.990,00) para que não tivesse cobrança de imposto, baixou para 60.000 UFIR-RJ (R$ 191.994,00).
A segunda mudança é em relação as faixas de alíquotas. Foram criadas mais quatro alíquotas, e os limites para aplicação foram reduzidos, vejamos:
I – 4% para valores até 70.000 UFIR-RJ (R$ 223.993,00);
II – 4,5% para valores acima de 70.000 UFIR-RJ e até 100.000 UFIR-RJ (R$ 319.990,00);
III – 5% para valores acima de 100.000 UFIR-RJ e até 200.000 UFIR-RJ (R$ 639.980,00);
IV – 6% para valores acima de 200.000 UFIR-RJ e até 300.000 UFIR-RJ (R$ 959.970,00);
V – 7% para valores acima de 300.000 UFIR-RJ e até 400.000 UFIR-RJ (R$ 1.279.960,00);
VI – 8% (oito por cento) para valores acima de 400.000 UFIR-RJ (R$ 1.279.960,00).
O valor em reais mostrado acima considerou a UFIR-RJ em 2017, que é de R$ 3,1999. Esse valor é atualizado anualmente, ou seja, para 2018 os valores, em reais, serão maiores.
Com essas alterações, o Estado do Rio de Janeiro passou a ser a unidade da federação que cobra o maior valor de ITCMD, chegando à alíquota máxima de 8% admitida pela Constituição Federal.
Aumento do ITBI
Já no Município do Rio de Janeiro, a Lei 6.250 de 28/09/2017, aumenta o ITBI para 2018 – imposto incidente na transmissão de bens imóveis inter vivos. A alíquota que é de 2%, passará no próximo ano para 3%. Essa mesma lei altera valores na planta genérica dos imóveis, as quais servem de base para cálculo do IPTU.
Planejamento patrimonial e sucessório
Fica o alerta para aqueles que pretendem fazer um planejamento patrimonial e sucessório, o qual envolva incorporação de imóveis no capital de empresas (onde incide o ITBI), doações (onde incide o ITCMD), dentre outras movimentações. O ideal é correr e realizar tais procedimentos até o final de 2017. O tempo é curto, mas a economia é grande, considerando a elevação desses dois impostos em 2018.
Lei complementar busca regularizar benefícios fiscais.
A Lei complementar 160 de 7 de agosto de 2017 busca terminar com a guerra fiscal proveniente de incentivos fiscais concedidos pelos Estados sem autorização do CONFAZ. Como sabido, pelo regramento até então vigente, qualquer benefício fiscal que um Estado pretenda conceder, precisa ser aprovado por unanimidade pelo CONFAZ – o Conselho dos Secretários de Fazenda dos 27 Estados da Federação. Naturalmente que raros são os benefícios concedidos sob tal regra, de modo que grande parte deles se mostra inconstitucional.
Considerando que o STF vem se posicionando frequentemente pela inconstitucionalidade de tais benefícios, e na iminência de uma decisão do Supremo em sede de recursos repetitivos (com aplicação em todos os Estados), uma solução política se vinha costurando já há algum tempo. Com esse objetivo, pois, foi promulgada a LC 160, a qual, por um lado, retira a unanimidade para aprovação de benefícios e concede um prazo de validade para os até então concedidos, e por outro, exige o cumprimento estrito das formalidades nela prevista para que benefícios fiscais possam ser aplicados. Veja a seguir os pontos mais relevantes da citada norma.
Como informado, a aprovação pelo CONFAZ não mais se dá por unanimidade, mas por 2/3 das unidades federadas, ou por 1/3 (um terço) das unidades federadas integrantes de cada uma das 5 (cinco) regiões do País.
Prevê a aprovação de convênio entre os Estados para a remissão dos créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na Constituição Federal (ou seja, sem aprovação do CONFAZ) por legislação estadual publicada até a data de início de produção de efeitos da Lei Complementar. Esse mesmo quórum será exigido para a reinstituição das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais concedidos de forma irregular que ainda se encontrem em vigor.
Os incentivos até então irregulares, que tenham sido ratificados por Convênio com base no informado acima, poderão ser mantidos de acordo com os seguintes prazos:
I – 31 de dezembro do décimo quinto ano posterior à produção de efeitos do respectivo convênio, quanto àqueles destinados ao fomento das atividades agropecuária e industrial, inclusive agroindustrial, e ao investimento em infraestrutura rodoviária, aquaviária, ferroviária, portuária, aeroportuária e de transporte urbano;
II – 31 de dezembro do oitavo ano posterior à produção de efeitos do respectivo convênio, quanto àqueles destinados à manutenção ou ao incremento das atividades portuária e aeroportuária vinculadas ao comércio internacional, incluída a operação subsequente à da importação, praticada pelo contribuinte importador;
III – 31 de dezembro do quinto ano posterior à produção de efeitos do respectivo convênio, quanto àqueles destinados à manutenção ou ao incremento das atividades comerciais, desde que o beneficiário seja o real remetente da mercadoria;
IV – 31 de dezembro do terceiro ano posterior à produção de efeitos do respectivo convênio, quanto àqueles destinados às operações e prestações interestaduais com produtos agropecuários e extrativos vegetais in natura;
V – 31 de dezembro do primeiro ano posterior à produção de efeitos do respectivo convênio, quanto aos demais.
O convênio ratificando todos os benefícios concedidos irregularmente deverá ser aprovado pelo Confaz no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, a contar da data de publicação da Lei Complementar.
O presidente vetou o artigo que classificava a renúncia fiscal como subvenção para investimento, ou seja, as tratava, de plano, como isentas do pagamento de IRPJ e CSLL. Com isso, continuará a discussão, em âmbito federal, sobre se deve ser tributado ou não o valor do incentivo fiscal como renda. Há decisões favoráveis ao contribuinte no STJ, as quais entendem que na concessão do incentivo há a contrapartida de investimento, contudo, a insegurança jurídica ainda se faz presente, e as decisões são díspares, de acordo com o entendimento do julgador, e o benefício sob análise.
CARF admite crédito de PIS/COFINS sobre Equipamento de Proteção Individual.
A 3ª Turma da Câmara Superior do CARF pacificou o entendimento de que aquisição de equipamentos de proteção individual para os trabalhadores, quando os mesmos são essenciais para a atividade da empresa, geram crédito de PIS/COFINS. Muitas são as discussões sobre o que é insumo ou não para a atividade, de modo a gerar créditos desses tributos. A Receita Federal do Brasil (RFB) vinha negando o creditamento, o que demonstra a importância da decisão.
A RFB tende a negar o crédito para a grande maioria dos gastos que não estejam listados expressamente nas Lei° 10.833/2003 e 10.637/2002. Alega o órgão que o rol de insumos geradores de crédito é taxativo, esgotando a matéria. Contudo, o conceito de insumo varia de acordo com a empresa, e a posição da RFB, como era de se esperar, confirma a fúria arrecadatória que vitima todos os contribuintes.
A tendência é que o posicionamento da RFB se altere, antes a decisão do CARF, seu tribunal administrativo.
A nova regulamentação do usucapião extrajudicial.
A lei de registros públicos (lei 6.015/73) havia sido alterada em 2015 para admitir o usucapião extrajudicial: pelo regramento de então, o interessado deveria notificar o proprietário do imóvel para que o mesmo concordasse com o procedimento, valendo o silêncio como uma negativa.
Tal requisito acabou por inviabilizar, na prática, o instituto. Isso porque, via de regra, os possuidores do imóvel sequer conhecem o paradeiro das pessoas constantes nos registros de propriedade, e desconhecem o seu paradeiro.
A boa notícia está na alteração de tal dispositivo pela Lei n° 13.465 de 11/07/2017. Agora, o silêncio da notificação será considerado uma permissão tácita para a continuação do procedimento de usucapião extrajudicial, e em caso de proprietário situado em local incerto e não sabido, será possível a publicação de edital.
O pedido será processado diretamente perante o cartório do registro de imóveis da comarca em que estiver situado o imóvel usucapiendo, a requerimento do interessado, representado por advogado, instruído com:
I – ata notarial lavrada pelo tabelião, atestando o tempo de posse do requerente e seus antecessores, conforme o caso e suas circunstâncias;
II – planta e memorial descritivo assinado por profissional legalmente habilitado, com prova de anotação de responsabilidade técnica no respectivo conselho de fiscalização profissional, e pelos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes;
III – certidões negativas dos distribuidores da comarca da situação do imóvel e do domicílio do requerente;
IV – justo título ou quaisquer outros documentos que demonstrem a origem, a continuidade, a natureza e o tempo da posse, tais como o pagamento dos impostos e das taxas que incidirem sobre o imóvel.
A planta de que trata o item II acima deverá ter a assinatura dos titulares dos direitos de propriedade constantes no Registro. Como dito, caso assim não ocorra, o oficial do cartório os notificará, valendo o seu silêncio como aceitação. Caso não seja encontrado o notificando ou caso ele esteja em lugar incerto ou não sabido, tal fato será certificado pelo registrador, que deverá promover a sua notificação por edital mediante publicação, por duas vezes, em jornal local de grande circulação, pelo prazo de quinze dias cada um, interpretado o silêncio do notificando como concordância.
Em seguida, o oficial de registro de imóveis dará ciência à União, ao Estado, ao Distrito Federal e ao Município, pessoalmente, por intermédio do oficial de registro de títulos e documentos, ou pelo correio com aviso de recebimento, para que se manifestem, em 15 (quinze) dias, sobre o pedido. Fará ainda publicar edital em jornal de grande circulação, onde houver, para a ciência de terceiros eventualmente interessados, que poderão se manifestar em 15 (quinze) dias.
Para a elucidação de qualquer ponto de dúvida, poderão ser solicitadas ou realizadas diligências pelo oficial de registro de imóveis.
Transcorrido o prazo sem pendência de diligências e achando-se em ordem a documentação, o oficial de registro de imóveis registrará a aquisição do imóvel com as descrições apresentadas, sendo permitida a abertura de matrícula, se for o caso.
Ao final das diligências, se a documentação não estiver em ordem, o oficial de registro de imóveis rejeitará o pedido. A rejeição do pedido extrajudicial não impede o ajuizamento de ação de usucapião.
Em caso de impugnação do pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião, apresentada por qualquer um dos titulares de direito reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes, por algum dos entes públicos ou por algum terceiro interessado, o oficial de registro de imóveis remeterá os autos ao juízo competente da comarca da situação do imóvel.
No caso de o imóvel usucapiendo ser unidade autônoma de condomínio edilício, fica dispensado consentimento dos titulares de direitos reais e outros direitos registrados ou averbados na matrícula dos imóveis confinantes e bastará a notificação do síndico para que se manifeste.
Se o imóvel confinante contiver um condomínio edilício, bastará a notificação do síndico, dispensada a notificação de todos os condôminos.
Descrito o procedimento, pode-se perceber o quanto o mesmo ficou facilitado. A tendência será um aumento na regularização da propriedade.
Regulamentada a tributação do investidor-anjo em Micro e Pequenas Empresas
A Receita Federal do Brasil publicou a Instrução Normativa n° 1.719 de 19/07/2017, a qual dispõe sobre a tributação dos rendimentos decorrentes dos contratos de participação com aportes de capital efetuados pelos denominados investidores-anjo, para incentivar as atividades de inovação e os investimentos produtivos em sociedade enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte.
Entenda a seguir como funciona essa modalidade de investimento que, na prática, permitiu às Micro e Pequenas Empresas receberem investimentos de empresas e pessoas físicas sem que houvesse aí qualquer vedação à opção pelo regime simplificado.
A Lei Complementar 123/2006, que trata do Simples Nacional, veda a participação de pessoas jurídicas no quadro societário de optantes pelo regime simplificado, bem como de pessoas físicas que participem de outras empresas, cujo faturamento, somado ao da investida, ultrapasse o limite de R$3,6 milhões/ano (a partir de 2018 esse teto passa para R$4,8milhões/ano).
Tal vedação sempre constituiu um entrave para start-ups, posto que, por receber aportes de Fundos de Investimento e outras PJ, estavam vedadas à opção pelo Simples, caindo assim em regimes mais gravosos sob o ponto de vista tributário e financeiro.
Com a inclusão do artigo 61-A na LC 123/2006, o chamado investimento-anjo passou a ser admitido. Funciona do seguinte modo: um investidor aporta valores na Micro ou Pequena Empresa através de um contrato de participação. Nesse contrato, ele pactua o recebimento de um percentual do lucro como remuneração periódica, a qual deve ser limitada em 50% do lucro auferido a cada período. O rendimento pode ocorrer até o dia em que for resgatado o valor do aporte, para o qual não há prazo máximo, somente mínimo: o resgate apenas pode ocorrer depois de transcorridos dois anos de contrato.
O rendimento do investidor é tributado pelo IR como se fosse uma aplicação financeira, nas seguintes alíquotas:
I – 22,5% (vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento), em contratos de participação com prazo de até 180 (cento e oitenta) dias;
II – 20% (vinte por cento), em contratos de participação com prazo de 181 (cento e oitenta e um) dias até 360 (trezentos e sessenta) dias;
III – 17,5% (dezessete inteiros e cinco décimos por cento), em contratos de participação com prazo de 361 (trezentos e sessenta e um) dias até 720 (setecentos e vinte) dias;
IV – 15% (quinze por cento), em contratos de participação com prazo superior a 720 (setecentos e vinte) dias.
A parte boa da nova regulação é a possibilidade de a empresa investida optar pelo Simples; a parte ruim está na tributação do rendimento. Nos casos em que o investidor se formaliza como sócio, os rendimentos caracterizam-se como distribuição de lucros, e ficam, por isso, isentos. Por outro lado, a opção pelo Simples – em caso de investidor PJ, ou pessoa física com outros negócios – fica inviabilizada.
Nada impede, contudo, que o investimento se inicie nessa modalidade, sobretudo no período inicial onde os lucros são menores, e posteriormente o crédito se converta em capital, alterando a tributação da investida.
Caso o leitor tenha qualquer dúvida adicional, nossa equipe da área tributária está capacitada para atender as demandas sobre o tema, e se coloca à disposição.
DECRETO 42.649/2010 (eletrônicos): é possível conciliar com atividade de varejo com o incentivo fiscal para atacadistas e indústria?
O Decreto 42.649/2010 do Estado do RJ concede regime especial de
tributação aos contribuintes que fabricam ou comercializam no atacado
produtos eletroeletrônicos e de informática nele especificados.
Como dito, o benefício é exclusivo para indústria e comércio atacadista.
No entanto, uma dúvida comum dos contribuintes nele enquadrados reside na
possibilidade de realizar vendas para pessoas físicas.
O Decreto admite várias interpretações. Vamos expor as questões
relativas ao exercício da atividade de varejo de início, para respondê-las ao final.
Desse modo, se quer saber:
1) O contribuinte incentivado pode realizar operações de varejo?
2) Se positivo, pode ser feita a operação pelo mesmo estabelecimento que
realiza operações de atacado?
3) Ou somente é possível através de outro estabelecimento?
4) Por fim, em ocorrendo a venda através de outro estabelecimento que não o
incentivado, como se dá a tributação na transferência e na saída do produto
para o consumidor final?
O art. 1° do Decreto 42.649/2010, ao indicar quem pode usufruir do
benefício, estabelece o seguinte (com o nosso grifo):
Art. 1.º A empresa industrial ou comercial atacadista, inclusive centro de
distribuição, estabelecida no Estado do Rio de Janeiro que realizar operações
de saída com produtos de informática e eletroeletrônicos relacionados nos
Capítulos 84, 85 e 90 e os classificados na posição 4821 e subitens 3705.90.10,
3926.90.90, 6909.12.20, 6909.19.20, 7104.90.00 da Nomenclatura Comum do
MERCOSUL – NCM e com eletrodomésticos produzidos no País e relacionados
no Anexo Único deste Decreto, poderá lançar um crédito presumido de ICMS
de forma que a carga tributária seja equivalente ao percentual de 2% (dois por
cento).
Repare-se que não menciona o texto legal o estabelecimento, mas a
empresa. Podemos tirar daí duas possíveis conclusões: (i) somente se admite no
benefício empresas unicamente industriais ou atacadistas, sendo vedado o
exercício de atividade diversa mesmo através de outro estabelecimento, ou (ii)
a empresa precisa ser industrial ou comercial atacadista, mas nada impede que
faça também outras atividades.
A interpretação (i) não nos parece a mais correta, por algumas razões: a –
em se tratando de vedação, deveria o texto da norma trazê-la expressa, e não o
faz (inexiste qualquer artigo que proíba a venda para varejo); b – há outros
artigos da norma que deixam implícita a possibilidade de existir operações a
varejo (ainda que por outros estabelecimentos), como é o caso do parágrafo 5°
do art. 1° e do art. 5°, abaixo transcritos, com os nossos grifos, vejamos:
§ 5.º Na entrada de mercadorias incluídas no caput, decorrente de
transferências entre os estabelecimentos atacadistas beneficiários e não
beneficiários do tratamento tributário especial previsto neste artigo, inclusive
por intermédio de estabelecimento varejista, o estabelecimento destinatário
não terá direito ao crédito do ICMS, ainda que não seja beneficiário do
referido tratamento.
Como vê acima, a norma menciona a operação de transferência (logo,
entre estabelecimentos da mesma empresa), e prevê a existência de um
varejista intermediário. E ainda:
Art. 5.º O benefício fiscal a que se referem os artigos 1.º e 2.º deste Decreto
somente poderá ser aplicado nas operações de saída dos produtos neles
especificados, realizadas para pessoa jurídica.
Acima se vê a ressalva de que o benefício somente se aplica nas saídas
para pessoa jurídica. Ora, tal previsão deixa a entender, a contrário senso, que é
possível ter saída para pessoa física, contudo, sem a aplicação do benefício. Do
contrário, bastava vedar a existência de saídas que não para PJ.
Desse modo, entendemos que a contribuinte incentivado pode realizar
operações para pessoas físicas. A questão que se coloca agora então é: tais
saídas podem ocorrer no mesmo estabelecimento incentivado, ou precisar ser
através de um estabelecimento varejista?
A redação do art. 1°, cominada com a redação do art. 5° nos leva a
entender, em princípio, que o mesmo estabelecimento poderia realizar
operações tanto para pessoas físicas quanto para jurídicas.
O art. 6° da norma corrobora esse entendimento, vejamos (com o nosso
grifo):
Art. 6.º Fica diferido o pagamento do ICMS e do FECP incidentes nas operações
abaixo relacionadas, para pagamento no momento da saída da mercadoria
beneficiada ou não, do estabelecimento do adquirente de que trata o artigo
1.º deste Decreto, recolhido de forma global com o tributo próprio incidente
naquela operação ou, no caso de ativo fixo, para recolhimento no momento
da alienação do bem, pelo valor calculado com base no preço de mercado, à
época da alienação:
O art. 6° trata do diferimento na entrada, e ele admite ser possível diferir
os produtos listados no art. 1° em importações, por exemplo, e essa saída não
ser beneficiada. Ora, se não é beneficiada, seria o caso de vendas para pessoas
físicas (art.5°), pois não há outra hipótese de tal fato ocorrer.
Contudo, o texto legal se mostra ambíguo, e infeliz em diversos pontos
no que diz respeito à clareza legislativa.
O art. 16 contradiz tudo o que vimos sobre o tema até agora:
Art. 16. O contribuinte que aderir ao benefício de que trata este Decreto
deverá adotar os critérios de apuração do ICMS na forma nele estabelecida em
relação a todos os produtos indicados em seus artigos 1.º e 2.º que der saída,
vedada qualquer outra forma de apuração para os mesmos.
Como se vê, há contradições na norma: enquanto o art. 5° admite saídas
outras que não para PJ, e o art. 6° admite a existência de saídas não
beneficiadas, o art. 16 determina que a forma de apuração dos produtos
listados deverá ser a mesma em todas as saídas. Claramente, disposições
excludentes.
Essa não é, como dito, a única falha redacional da norma, e com ela
precisamos conviver.
Desse modo, o menos arriscado será o estabelecimento matriz transferir
os produtos para um estabelecimento unicamente varejista (o contrato social
deverá indicar atividade única de varejo para essa filial), concedendo crédito de
ICMS na transferência (pois o parágrafo 5° do art. 1° veda o aproveitamento de
crédito apenas na transferência entre atacadistas).
Com isso, na transferência o estabelecimento incentivado aproveita o
crédito presumido na operação e concede crédito de 19%, enquanto o
estabelecimento varejista aproveita esse crédito, tributando a sua saída com a
alíquota normal do imposto de acordo com o Estado de destino.
Em resumo, respondendo às perguntas iniciais:
1) O contribuinte incentivado pode realizar operações de varejo?
Resposta: Sim, pode.
2) Se positivo, pode ser feita a operação pelo mesmo estabelecimento que
realiza operações de atacado?
Resposta: A lei não veda frontalmente, mas não é aconselhável.
3) Ou somente é possível através de outro estabelecimento?
Resposta: é melhor que seja outro estabelecimento por conta do art. 16 do
Decreto, e de preferência exclusivamente varejista por conta do crédito de
ICMS na transferência.
4) Por fim, em ocorrendo a venda através de outro estabelecimento que não o
incentivado, como se dá a tributação na transferência e na saída do produto
para o consumidor final?
Resposta: Sendo o estabelecimento exclusivamente varejista, o
estabelecimento incentivado paga 3% de ICMS de alíquota efetiva (se for
atacado) e concede crédito de 19%, e o estabelecimento varejista aproveita
esse crédito, tributando a sua saída com a alíquota normal do imposto de
acordo com o estado de destino. O valor da transferência poderá ser o valor
da entrada mais recente, ou o usualmente aplicado nas operações de atacado,
na forma do art. 8°, incisos I e III do Livro I do RICM-RJ.
Marco Aurelio Alves Medeiros
Advogado, pós graduado em Direito Econômico e em Gestão de Negócios,
ambos pela FGV/RJ, Mestrando em Contabilidade Tributária pela FUCPAE/RJ,
sócio da Múltipla Consultoria e da MSA Advogados.