STF modula decisão de exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS
Terminou no fim do dia de hoje, 13 de maio, o julgamento pelo Plenário do STF do julgamento dos Embargos de Declaração interpostos pela Fazenda Nacional, no qual se buscava modular os efeitos da decisão que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.
Com um total de 8 votos, prevaleceu o entendimento da relatora, Ministra Carmem Lúcia, de que a decisão que entendeu pela exclusão terá validade a partir de 15 de março de 2017, ressalvadas as ações distribuídas até essa data.
Na mesma decisão se esclareceu que o ICMS a ser excluído é o destacado em nota fiscal, e não o recolhido, como queria a Fazenda.
Isso quer dizer que somente podem aproveitar os créditos pelo pagamento a maior realizado em data anterior a 15 de março de 2017, aqueles contribuintes que entraram com ações até essa data. Para os demais, a decisão valerá apenas dali em diante.
Assim, os contribuintes que eventualmente tenham entrada com ações em data posterior, que já tenham transitado em julgado, devem tomar cuidado para não compensar créditos gerados anteriormente a 15 de março de 2017.
Por um lado, perderam os contribuintes, pois não poderão retroagir por todo o tempo que gostariam. Por outro, ganham, pois o objetivo da Fazenda era restringir o resultado da ação limitando o valor do ICMS a ser excluído da base (o recolhido e não o destacado). Além disso, pretendia a Fazenda alcançar a modulação a partir do julgamento dos embargos, e não da decisão do mérito, reduzindo o período de produção de efeitos da decisão.
STF modula decisão de exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS
Terminou hoje, 13 de maio, o julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal do julgamento dos Embargos de Declaração interpostos pela Fazenda Nacional, no qual se buscava modular os efeitos da decisão que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.
Com um total de 8 votos, prevaleceu o entendimento da relatora, Ministra Carmem Lúcia, de que a decisão que entendeu pela exclusão terá validade a partir de 15 de março de 2017, ressalvadas as ações distribuídas até essa data.
Na mesma decisão se esclareceu que o ICMS a ser excluído é o destacado em nota fiscal, e não o recolhido, como queria a Fazenda.
Isso quer dizer que somente podem aproveitar os créditos pelo pagamento a maior realizado em data anterior a 15 de março de 2017, aqueles contribuintes que entraram com ações até essa data. Para os demais, a decisão valerá apenas dali em diante.
Assim, os contribuintes que eventualmente tenham entrada com ações em data posterior, que já tenham transitado em julgado, devem tomar cuidado para não compensar créditos gerados anteriormente a 15 de março de 2017.
Por um lado, perderam os contribuintes, pois não poderão retroagir por todo o tempo que gostariam. Por outro, ganham, pois o objetivo da Fazenda era restringir o resultado da ação limitando o valor do ICMS a ser excluído da base (o recolhido e não o destacado). Além disso, pretendia a Fazenda alcançar a modulação a partir do julgamento dos embargos, e não da decisão do mérito, reduzindo o período de produção de efeitos da decisão.
Parcelamento para dívidas de ICMS no Rio de Janeiro é aprovado
Ontem (2 de setembro), o Confaz aprovou o Convênio ICMS n° 87 que autoriza o estado do Rio de Janeiro a instituir programa especial de parcelamento de créditos tributários, inscritos ou não em Dívida Ativa, decorrentes de fatos geradores ocorridos até 31 de agosto de 2020, com redução de penalidades legais e acréscimos moratórios.
Para que o parcelamento seja, de fato, disponibilizado aos contribuintes, é preciso que se aguarde norma interna do Estado regulamentando procedimentos e prazos. No entanto, a autorização do Confaz já demonstra em que termos se dará a anistia.
O débito poderá ser pago:
I – em parcela única, com redução de 90% (noventa por cento) dos valores das penalidades legais e acréscimos moratórios;
II – em até 6 (seis) parcelas mensais e sucessivas, com redução de 80% (oitenta por cento) dos valores das penalidades legais e acréscimos moratórios;
III – em até 12 (doze) parcelas mensais e sucessivas, com redução de 70% (setenta por cento) dos valores das penalidades legais e acréscimos moratórios;
IV – em até 24 (vinte e quatro) parcelas mensais e sucessivas, com redução de 60% (sessenta por cento) dos valores das penalidades legais e acréscimos moratórios;
V – em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais e sucessivas, com redução de até 50% (cinquenta por cento) dos valores das penalidades legais e acréscimos moratórios;
VI – em até 48 (quarenta e oito) parcelas mensais e sucessivas, com redução de 40% (quarenta por cento) dos valores das penalidades legais e acréscimos moratórios;
VII – em até 60 (sessenta) parcelas mensais e sucessivas, com redução de 30% (trinta por cento) dos valores das penalidades legais e acréscimos moratórios.
STF volta do recesso com pautas tributárias importantes para as empresas
O Supremo Tribunal Federal (STF) retornou do recesso de julho pautando temas importantes para as empresas, os quais podem gerar relevantes economias tributárias.
Ontem, 5 de agosto, julgou a inconstitucionalidade da incidência de INSS sobre o salário maternidade. O valor pago às funcionárias afastadas em razão da gravidez durante o período de licença não deve sofrer a incidência da contribuição previdenciária – até porque, não é salário, mas benefício pago pela própria previdência: a empresa paga, e depois desconto do valor a pagar ao fisco.
Amanhã, 7 de agosto, será julgada a prorrogação indefinida da permissão legal para aproveitamento de crédito de ICMS sobre bens de uso e consumo. A constituição prevê o creditamento por força do regime não cumulativo de apuração do tributo, e a Lei Complementar 87/96, no seu art. 33, inciso I, previa, inicialmente, a sua possibilidade somente a partir de 01/01/1998. Contudo, tal prazo foi prorrogado seis (!) vezes; a última prorrogação se deu em 2019 (na prorrogação imediatamente anterior, o crédito poderia ser usado a partir de 01/01/2020), adiando o aproveitamento para 01/01/2033 (!!). Um absurdo completo, com prorrogações indefinidas, obstando-se a vigência do texto constitucional através de um expediente legislativo oblíquo.
No dia 14 de agosto será a vez de se julgar a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS. Essa tese segue em linha com a já decidida pelo Supremo exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS. Há grandes chances de a decisão ser favorável aos contribuintes, dado que o conceito é similar.
Outro caso relevante para importadores é a discussão quanto à incidência do IPI na revenda do produto importado. O regulamento do IPI equipara o importador ao industrial, e por conta disso, é exigido o IPI tanto no desembaraço aduaneiro, quanto na revenda do produto importado. A discussão reside no fato de que essa suposta equiparação extrapola o texto constitucional, na medida que esse determina como fato gerador o desembaraço, mas não a revenda, nem faz tal equiparação.
Será também analisada a contribuição de 10% sobre o saldo do FGTS na demissão do funcionário. A famigerada contribuição vigorou até 2020, contudo, há diversas ações contestando sua legitimidade por desvio de finalidade: sua função era recompor os cofres públicos em razão das ações pretéritas discutindo expurgos inflacionários; contudo, como o provisório se transforma em permanente com facilidade quando o assunto é tirar dinheiro do contribuinte e levar para o fisco, sua exigência foi mantida mesmo após tal recomposição.
Nessas decisões, quando favoráveis aos contribuintes, há sempre o risco de modulação dos efeitos: aplicação da decisão somente para fatos geradores ocorridos após a data da decisão, salvo para aqueles contribuintes que já tenham ações ajuizadas. Para esses, a modulação não alcança seus créditos, mantendo-se o direito de recuperar os tributos pagos nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.
Como as pautas já estão marcadas, os que tiverem interesse em discutir os valores, mas sem o risco da modulação, devem correr e ajuizar as demandas o quanto antes.
Quer verificar se sua empresa pode se beneficiar das decisões do STF, recuperando créditos passados? Entre em contato conosco!
Governo regula o FOT e posterga vencimentos das parcelas do FGTS e débitos do ICMS
O governo federal publicou medidas econômicas e tributárias na última semana. Nem todas as medidas são relacionadas ao combate à Covid-19, uma delas tem relação a aumento de arrecadação por parte do governo em época de crise.
Regulamentado o FOT – despesa adicional para quem usufrui benefício fiscal
O Decreto 47.057/2020 regulamentou a cobrança da contribuição ao FOT – Fundo Orçamentário Temporário. Como tudo que é temporário em matéria de sangria no bolso do contribuinte se torna eterno, o acrônimo escolhido poderia ser FOP, trocando o “temporário” por “provisório”. Assim, quando o provisório se tornasse permanente, nem precisava mudar de sigla.
Em resumo, o FOT substitui o FEEF, recolhimento equivalente a 10% do valor do benefício fiscal usufruído pelo contribuinte. O cálculo é feito da seguinte forma: calcula-se o ICMS sem qualquer benefício, e subtrai-se pelo valor do ICMS apurado com os benefícios fiscais; sobre a diferença, aplica-se 10%.
O FOT é muito similar ao FEEF, com a diferença que agora está mais abrangente. O FEEF tinha uma relação maior de benefícios excluídos da obrigatoriedade ao recolhimento, como é o caso da Lei Industrial do Rio de Janeiro (Lei 6979/2015), do RIOLOG, dentre outros.
O primeiro pagamento já será em maio, referente à competência abril. A hora não podia ser pior para sugar mais recursos dos contribuintes.
Postergação de vencimento em parcelamentos de FGTS
A Resolução 961 do Conselho curador do FGTS prorrogou o vencimento das parcelas de parcelamentos de FGTS vigentes em 22/03/2020.
As parcelas com vencimento entre os meses de março e agosto de 2020 serão reprogramadas para pagamento a partir do mês de setembro de 2020.
Postergação de vencimento de parcelamentos de débitos de ICMS inscritos em dívida ativa
O Decreto 47.063 de 6/5/2020 prorrogou os vencimentos (antes estavam apenas suspensos) das parcelas de parcelamentos de débitos inscritos em dívida ativa. Eis o calendário:
I – as parcelas vencidas originalmente em 20 de março de 2020 vencerão em 20 de junho de 2020;
II – as parcelas vencidas originalmente entre 21 de março de 2020 e 10 de abril de 2020 vencerão em 10 de julho de 2020;
III – as parcelas vencidas originalmente entre 11 de abril de 2020 e 20 de abril de 2020 vencerão em 20 de julho de 2020;
IV – as parcelas vencidas originalmente entre 21 de abril de 2020 e 10 de maio de 2020 vencerão em 10 de agosto de 2020;
V – as parcelas vencidas originalmente entre 11 de maio de 2020 e 20 de maio de 2020 vencerão em 20 de agosto de 2020;
VI – as parcelas vencidas entre 21 de maio de 2020 e 30 de maio de 2020 vencerão em 10 de setembro de 2020.
Exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS: julgamento adiado mais uma vez, novas oportunidades.
Estava marcado para o dia 01 de abril de 2020 o julgamento no Supremo Tribunal Federal dos embargos de declaração no Recurso Especial 574.706, porém foi retirado de pauta.
Trata-se do recurso que sumulou o entendimento de que o ICMS não compõe a base do PIS/COFINS. Os embargos interpostos pela Fazenda, e que seriam julgados agora, tem como objeto esclarecer dois pontos ainda sustentados pelo fisco: (i) modulação dos efeitos, para que as empresas não possam retroagir na restituição do que foi pago indevidamente, e (ii) definição de qual parcela do ICMS deve ser retirado da base, o imposto recolhido ou o imposto destacado na nota fiscal.
Fato é que enquanto não transita em julgado o processo por conta dos sucessivos adiamentos, cria-se a oportunidade para que as empresas que ainda não acionaram o judiciário em busca de tal redução o façam, sem o risco de, em caso de modulação, estarem impedidas de buscar a restituição dos últimos cinco anos.
Eventual modulação não alcança os processos em andamento. Fora que, não obstante o julgamento definitivo do STF quanto ao mérito, a Receita Federal do Brasil insiste em exigir dos contribuintes o valor do PIS/COFINS calculado com a inserção do ICMS na sua base. Ou seja, pagar desde já tais tributos com a redução só é possível para aqueles que acionam o judiciário.
Se o seu cliente ou a sua empresa ainda não aproveitou a oportunidade, deve fazê-lo o quanto antes.
Se não pagar ICMS, cuidado com o homem da capa preta!
Contra toda a noção de bom senso, desafiando a lógica econômica, e manejando os conceitos jurídicos, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu em 18 de dezembro de 2019 ser crime o não pagamento de ICMS. E agora, como fica? Não pagou, vai preso? Imagina a alegria do fisco estadual com mais esse instrumento de pressão…
Se as Fazendas Estaduais já têm um histórico de ilegalidades na cobrança de tributos (só para ficar nas mais usuais: recusa em fornecer autorização para emissão de notas fiscais para inadimplentes, retenção de mercadorias em barreiras fiscais até que se pague o tributo, etc.), agora a tendência deve ser impulsionar processos criminais como regra.
É certo que para haver crime precisa estar presente o dolo, e caberá ao fisco demonstrar a intenção clara de o contribuinte manter-se inadimplente. Para os demais tributos, em caso de autuação, existe crime se ficar demonstrada a intenção dolosa de descumprir a legislação. Já no caso do ICMS, agora, bastar demonstrar a intenção de deixar de pagar o tributo. Em suma, foi criminalizada a inadimplência.
Contudo, como dito, deverá o fisco provar a vontade inequívoca de inadimplir. O inadimplemento por má gestão, por dificuldades financeiras, por erro, ou qualquer outra razão que não a vontade deliberada de deixar de pagar o fisco, não poderá ser criminalizado.
Outra questão relevante vai ser definir o responsável pelo crime. O diretor financeiro? O administrador? Qual administrador?
O enquadramento legal da decisão está no artigo 2°, inciso II da Lei 8.137/90, que tipifica o crime de apropriação indébita: “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.
A crítica mais flagrante a tal decisão está no fato de que, apropriação indébita, até aqui, se aplicava nas retenções em que o contribuinte de fato e de direito é o terceiro, e não o inadimplente, como no caso das contribuições previdenciárias. No ICMS, embora o consumidor final suporte o peso do tributo, o contribuinte é o inadimplente. Ou seja, a empresa que não paga ICMS, a princípio – ao menos, até ontem – não está retendo dívidas de terceiros, mas a sua própria. Ou seja, é caso de inadimplência pura e simples, e não apropriação indébita. Daí a indigência econômica da decisão…
A se considerar que a apropriação decorre do fato de o consumidor suportar o peso do tributo, posto que o mesmo faz parte do preço, abre-se um precedente perigoso, haja vista que, naturalmente, todos os tributos pagos pela empresa estão no preço do produto de uma forma ou de outra. Sobretudo os chamados tributos indiretos, tais como IPI, ISS, PIS e COFINS, além do ICMS, e até mesmo o Simples Nacional, que é a união de todos os demais tributos incidentes.
Essa decisão do STF não tem efeito vinculante, e foi prolatada em um caso particular, mas inegavelmente, vai influenciar todas as demais decisões daqui por diante. Daí que todos esses pontos vão se acomodar de acordo com o amadurecimento da discussão sobre o tema nas futuras decisões judiciais.
Apesar de o ônus da prova do dolo ser do fisco, não custa ao gestor adotar um comportamento defensivo quando da iminência ou da ocorrência do inadimplemento do ICMS. Isso significa documentar o motivo da inadimplência, reunir provas, ou, ao menos, fazer o registro da dificuldade financeira, da ausência de saldo bancário, dos compromissos conflitantes etc. Isso porque o fisco tem 5 anos para fiscalizar, e pode não ser trivial demonstrar determinas situações depois de tanto tempo, se não houver registro dos fatos pretéritos.
Assim como ocorre em todos os crimes tributários, a quitação do tributo extingue a penalidade: qualquer inadimplência que venha a ser quitada ou parcelada deixa de ser um problema penal. Nesse particular, o peso do estado nas costas do empresário ficou um pouco maior.
Pagamento de ICMS com cartão de crédito
Em breve será possível pagar o ICMS e demais tributos devidos ao Estado do Rio de Janeiro através de cartão de crédito. A Resolução 100 da SEFAZ, de 19/12/2019 regula os procedimentos para credenciamento das empresas candidatas a operação o sistema de pagamentos.
No entanto, todos os custos com a operação deverão ser suportados pelo contribuinte. Isso significa não somente as taxas, como os encargos por eventual postergação de prazo no pagamento.
O Estado, naturalmente, deverá receber o valor do tributo em sua integralidade, e na data do vencimento. Se o contribuinte vai pagar em 30 dias à operadora – o que acarreta encargos financeiros –, bem como as taxas da operação, são encargos que deverão ser acrescidos ao valor do tributo, tornando o meio de pagamento mais oneroso.
Exclusão do ICMS na base do PIS/COFINS: modulação poderá acontecer em dezembro
O Presidente do STF, ministro Dias Toffoli, pautou para 5 de dezembro o julgamento dos embargos de declaração pendentes na ação que sumulou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.
Com isso, aqueles que ainda não buscaram o judiciário a fim de recuperar os pagamentos indevidos ao longo dos último cinco anos, devem fazê-lo o quanto antes. Isso porque, ocorrendo a modulação, ou seja, a determinação de que a decisão vale apenas da data de sua prolação em diante, somente poderão recuperar o período retroativo aqueles que já tenham ações em curso.
Vamos aos detalhes.
Apesar de já estar consolidado o entendimento de que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS/COFINS, permanecem pendentes dois pontos que foram objeto de embargos de declaração pela Fazenda: a modulação dos efeitos, e a definição de qual valor deverá ser excluído da base de cálculo.
Em relação ao valor a ser excluído, a Receita Federal do Brasil (RFB) inovou, e, embora a decisão trate claramente de que deve ser excluído o ICMS incidente sobre a operação, ou seja, aquele destacado na nota fiscal, ela tenta emplacar a tese de que o ICMS a ser excluído é o recolhido pelo contribuinte. Uma bizarrice.
ICMS recolhido decorre de um confronto entre débitos e créditos de todas as operações do contribuinte em um determinado período de apuração, resultando um pagamento – ou um saldo credor – de acordo com a quantidade de créditos que o contribuinte tenha para com a Fazenda naquele mesmo período. Ou seja, algo totalmente divorciado do conceito de ICMS incidente na operação, o qual em nada se relaciona com a situação específica do contribuinte (se ele tem ou não créditos), não depende de um conjunto de operações (como ocorre com a apuração mensal), e deve ser analisado operação a operação.
O Ministério Público já se posicionou no sentido de que inexiste qualquer lacuna nesse sentido na decisão sumulada do STF, e a tendência é que se confirme o entendimento de que a exclusão deva ser a do ICMS destacado na nota fiscal.
O outro ponto pendente é a modulação dos efeitos. Trata-se de instrumento previsto em lei que possibilita ao STF dar efeitos de suas decisões somente de sua data em diante, sem possibilidade de retroação.
A princípio, pode parecer algo estranho: o STF entende que algo é errado, mas só é errado da data da decisão para frente?
Para trás era certo?
O objetivo do legislador era conferir segurança jurídica, dando ao STF a possibilidade de, nos casos em que a decisão tenha o potencial de causar um impacto nocivo, ainda que corrigindo uma anomalia, ela possa ter validade apenas prospectiva, e não retroativa.
O problema é que de boas intenções o inferno está cheio, e no Brasil há uma facilidade muito grande de se plantar jabuticabas.
A modulação, que deveria ser uma exceção, em matéria tributária está quase virando regra. Um dos argumentos sempre utilizado pela Fazenda é o prejuízo que a decisão causará aos cofres públicos. Apesar de o julgamento ser jurídico, o argumento veio da tesouraria.
Com isso, criou-se uma fábrica de ilegalidades, ou interpretações inusitadas – para dizer o mínimo – por parte do fisco, onde se cobram valores indevidos com frequência, posto que poucos contribuintes reclamam.
E quando as teses dos que reclamam chegam ao STF, depois de vários anos (a da exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS tem aproximadamente 15 anos), depois de muito se ter cobrado indevidamente, a Fazenda apresenta a conta da reversão da ilegalidade, diz que perderá bilhões, e o STF, não raro, decide que o certo vale só dali para frente, deixando o errado (os tais bilhões) por conta dos contribuintes.
Nesse sentido que, aproveitando a oportunidade de o entendimento estar sumulado em breve, e a modulação ainda não ter ocorrido, devem os contribuintes correrem para ajuizarem suas ações antes de dezembro, sob pena os bilhões ficarem por conta…
Você ainda paga PIS/Cofins sobre a parcela do ICMS?
O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu no Recurso Extraordinário n° 574.706, em 15/03/2017, que as contribuições do PIS e da COFINS não incidiram sobre a parcela da receita bruta relativa ao ICMS. Na prática, o que significa isso? Quanto representa de economia para as empresas?
O PIS e a COFINS, nas empresas do lucro presumido e no lucro real, incidem sobre o total da receita bruta, respectivamente, nos percentuais totais de 3,65% (lucro presumido) e 9,25% (lucro real). O STF entendeu que do conceito de receita bruta deve ser excluído o valor do ICMS, o qual não representa receita para o contribuinte, mas um mero repasse que este faz para o fisco estadual.
Quanto sua empresa economiza?
Desse modo, vamos fazer um exemplo simples. Considerando uma empresa localizada no RJ que fature R$ 1 milhão, tributada no lucro presumido, e que tenha 80% de suas vendas dentro do estado, e 20% para fora do estado, nas regiões sul e sudeste.
Assim, temos:
R$ 800.000,00 dentro do Estado, logo, o ICMS (20%) é igual a R$ 160.000,00. Assim, a base do PIS/COFINS deverá ser reduzida do ICMS, passando para R$ 640.000,00.
Fazendo o mesmo nas vendas interestaduais, temos R$ 200.000,00, com ICMS (12%) de R$ 24.000,00. Assim, a base do PIS/COFINS será de R$ 176.000,00.
Base total, portanto, de R$ 816.000,00. Sobre ela aplicamos os 3,65%, ou seja, tributação de R$ 29.784,00.
Pela sistemática antiga, pagando os 3,65% sobre R$ 1 milhão, temos tributação de R$ 36.500,00.
Portanto, uma economia de R$ 6.716,00 ao mês!
Já posso economizar?
A pergunta que todos fazem é: já posso utilizar o novo cálculo? A resposta é, depende!
A Receita Federal do Brasil (RFB) alega que a decisão não transitou em julgado, e que as leis continuam em vigor. Ou seja, só pode aproveitar esse novo cálculo apenas para quem tem decisão judicial a seu favor.
Assim, o procedimento que todas as empresas estão fazendo é entrar na justiça e pedir ao juiz para que determine, via liminar, o novo cálculo, mandando que a RFB se abstenha de cobrar pela sistemática antiga. Como o STF já decidiu a matéria em repercussão geral, os juízes não podem decidir de forma diferente, senão favoravelmente ao contribuinte.
Se você ainda não entrou na Justiça para economizar com esse abatimento no imposto, não perca tempo e entre em contato com a MSA Advogados através do e-mail contato@msaonline.adv.br ou pelos telefones (21) 3528-7861 ou (11) 4063-7516.