Se não pagar ICMS, cuidado com o homem da capa preta!
Contra toda a noção de bom senso, desafiando a lógica econômica, e manejando os conceitos jurídicos, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu em 18 de dezembro de 2019 ser crime o não pagamento de ICMS. E agora, como fica? Não pagou, vai preso? Imagina a alegria do fisco estadual com mais esse instrumento de pressão…
Se as Fazendas Estaduais já têm um histórico de ilegalidades na cobrança de tributos (só para ficar nas mais usuais: recusa em fornecer autorização para emissão de notas fiscais para inadimplentes, retenção de mercadorias em barreiras fiscais até que se pague o tributo, etc.), agora a tendência deve ser impulsionar processos criminais como regra.
É certo que para haver crime precisa estar presente o dolo, e caberá ao fisco demonstrar a intenção clara de o contribuinte manter-se inadimplente. Para os demais tributos, em caso de autuação, existe crime se ficar demonstrada a intenção dolosa de descumprir a legislação. Já no caso do ICMS, agora, bastar demonstrar a intenção de deixar de pagar o tributo. Em suma, foi criminalizada a inadimplência.
Contudo, como dito, deverá o fisco provar a vontade inequívoca de inadimplir. O inadimplemento por má gestão, por dificuldades financeiras, por erro, ou qualquer outra razão que não a vontade deliberada de deixar de pagar o fisco, não poderá ser criminalizado.
Outra questão relevante vai ser definir o responsável pelo crime. O diretor financeiro? O administrador? Qual administrador?
O enquadramento legal da decisão está no artigo 2°, inciso II da Lei 8.137/90, que tipifica o crime de apropriação indébita: “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.
A crítica mais flagrante a tal decisão está no fato de que, apropriação indébita, até aqui, se aplicava nas retenções em que o contribuinte de fato e de direito é o terceiro, e não o inadimplente, como no caso das contribuições previdenciárias. No ICMS, embora o consumidor final suporte o peso do tributo, o contribuinte é o inadimplente. Ou seja, a empresa que não paga ICMS, a princípio – ao menos, até ontem – não está retendo dívidas de terceiros, mas a sua própria. Ou seja, é caso de inadimplência pura e simples, e não apropriação indébita. Daí a indigência econômica da decisão…
A se considerar que a apropriação decorre do fato de o consumidor suportar o peso do tributo, posto que o mesmo faz parte do preço, abre-se um precedente perigoso, haja vista que, naturalmente, todos os tributos pagos pela empresa estão no preço do produto de uma forma ou de outra. Sobretudo os chamados tributos indiretos, tais como IPI, ISS, PIS e COFINS, além do ICMS, e até mesmo o Simples Nacional, que é a união de todos os demais tributos incidentes.
Essa decisão do STF não tem efeito vinculante, e foi prolatada em um caso particular, mas inegavelmente, vai influenciar todas as demais decisões daqui por diante. Daí que todos esses pontos vão se acomodar de acordo com o amadurecimento da discussão sobre o tema nas futuras decisões judiciais.
Apesar de o ônus da prova do dolo ser do fisco, não custa ao gestor adotar um comportamento defensivo quando da iminência ou da ocorrência do inadimplemento do ICMS. Isso significa documentar o motivo da inadimplência, reunir provas, ou, ao menos, fazer o registro da dificuldade financeira, da ausência de saldo bancário, dos compromissos conflitantes etc. Isso porque o fisco tem 5 anos para fiscalizar, e pode não ser trivial demonstrar determinas situações depois de tanto tempo, se não houver registro dos fatos pretéritos.
Assim como ocorre em todos os crimes tributários, a quitação do tributo extingue a penalidade: qualquer inadimplência que venha a ser quitada ou parcelada deixa de ser um problema penal. Nesse particular, o peso do estado nas costas do empresário ficou um pouco maior.
Evento discute redução de inadimplência
Foi realizado hoje, no Espaço de Eventos do Grupo Múltipla, o primeiro evento do Ciclo de Encontros Café com Gestão, para conversar e debater sobre a Redução de inadimplência: como otimizar a cobrança e recuperar seus créditos. O evento contou com um café da manhã para os participantes e depois uma palestra da Dra. Andréa Salles, sócia da MSA Advogados.
Com duas horas de troca de ideias entre a Dra. Andréa e os participantes do evento, foi conversado sobre os procedimentos que devem ser feitos dentro da própria empresa para monitorar casos possíveis de inadimplências, cuidados que devem ser tomados, avisos aos devedores e todo tipo de ação antes de qualquer entrada de processo na Justiça.
Ela ainda alertou que, quando se decide ir à Justiça atrás de recebimento, há riscos de morosidade, de interpretação do julgador e custos que devem ser avaliados se vale a pena ou não a cobrança judicial. Isso, é claro, dependerá dos documentos que se tem, do valor e das documentações feitas até o momento por parte da empresa.
Foi mostrado ainda um quadro demonstrativo que mostra que o êxito no protesto é de cerca de 70% e que os das ações judiciais são de 15%. Dra. Andréa ponderou que são números estimados e podem não traduzir fielmente a realidade.
Com exemplos de prática e orientação da MSA Advogados junto aos seus clientes, a Dra. Andréa ilustrou diversas situações que ajudaram o entendimento de todos. Além disso, vários participantes fizeram questionamentos ilustrando com casos ocorridos dentro das suas empresas. Todos os casos foram comentados e orientados pela palestrante que após o término do evento, ficou conversando com alguns dos participantes, tirando dúvidas e trocando ideias de procedimentos.
Disponibilizamos a apresentação utilizada durante o encontro. Você pode ver, rever ou baixar!
Sobre o Ciclo de Encontros Café com Gestão
A Múltipla Consultoria e a MSA Advogados estão promovendo o Ciclo de Encontros Café com Gestão para conversar e orientar seus clientes e parceiros sobre temas que impactam na gestão das empresas.
Os encontros serão mensais, sempre sobre temas de interesse para os gestores das instituições, abordando aspectos jurídicos, financeiros, tributários ou contábeis.
O próximo encontro será na segunda quinzena de janeiro e tratará sobre gestão financeira e a importância de se ter bons indicadores. Em breve, noticiaremos a data do evento e abriremos para as inscrições.
Acompanhe aqui algumas fotos do evento!
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Cobrança de inadimplentes não precisa começar depois do vencimento
Quando o débito vai para o jurídico, a coisa complica para o devedor… Será?
A inadimplência é um problema para quase todas as empresas, e com a crise atravessada pelo país há alguns anos, a situação se agravou. A maioria, contudo, trata do problema depois do título vencido e não pago.
Inadimplência se assemelha com a nossa saúde: o tratamento mais efetivo é o que começa antes da doença, na prevenção. Muitos sabem disso, e pensam que a aplicação dessa regra se reflete no cuidado quando da concessão do crédito. Claro, esse ponto não pode ser negligenciado. Mas outros igualmente importantes ficam esquecidos ao longo do processo.
E aqui, estamos nos referindo à formalização da operação comercial, à documentação do crédito, à preocupação com o aceite formal nas duplicatas – mais do que a simples assinatura do canhoto da nota fiscal, ele evita a obrigação do protesto, reduzindo custos –, dentre outros procedimentos que aumentam a efetividade e a celeridade da cobrança.
Quando o débito vai para o jurídico, já está tarde para promover todos esses atos. Um jurídico eficaz age de forma preventiva, desde, é claro, que encontre espaço e acolhida para isso junto ao empresário, ao departamento operacional, financeiro e/ou de crédito.
Esses e outros temas serão abordados em palestra a ser ministrada no dia 12 de dezembro, pela Dra. Andrea Salles da MSA Advogados, advogada especializada no assunto, mestre, doutora e pós-doutoranda em direito, na sala de eventos do Grupo Múltipla, situada na Av. Rio Branco, n° 37, 14° andar, no Centro do Rio de Janeiro.
As inscrições estão esgotadas, mas será possível acessar a cobertura do evento, vídeos e os slides da palestra no site da MSA Advogados (www.msaonline.adv.br), e nas redes sociais do escritório. Estarão disponíveis logo após o evento, não deixe de conferir.
O que fazer diante da inadimplência de um órgão público?
Contratar com a administração pública, definitivamente, é uma atividade de risco. E não estamos falando de lava-jato, ou ginásticas semelhantes.
Depois de todo o esforço na licitação, da redução de preços para vencer o concorrente arrojado, de estudar o edital e da relação do dia a dia com o órgão público, nada pior do que deixar de receber pelos produtos fornecidos ou serviços prestados. Se o contrato se prolongar no tempo, com fornecimentos contínuos ao longo dos meses, a situação piora.
A lei de licitações (Lei n° 8.666/93), prevê como causa da rescisão do contrato a inadimplência do contratante:
Artigo 78. Constituem motivo para rescisão do contrato.
(…)
XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;
No entanto, em caso de inadimplência, não basta cessar com o fornecimento, sob pena de ser o licitante considerando inadimplente e receber penalidades. Como há o interesse público envolvido, recomenda-se o envio de notificação extrajudicial denunciando o contrato. Há casos em que é indicado até mesmo o ingresso em juízo para obtenção de autorização judicial para a suspensão do fornecimento, notadamente nos casos de fornecimento de medicamentos, serviços de saúde, e outros essenciais.
Para receber os valores devidos, o caminho passa pela execução da dívida judicialmente, o que, naturalmente, é um caminho tortuoso. Isso porque o recebimento dependerá de dotação orçamentária, visto que não há penhora em bens públicos. Daí que a melhor solução para minorar prejuízos, quando não for possível evita-los, é suspender o contrato o quanto antes.