Deliberação de sócios, alteração do contrato social e registro na Junta Comercial
Recentemente foi publicada a Lei n° 14.451/2022 que alterou o quórum para algumas deliberações de sócios na sociedade limitada. Em resumo, as deliberações que importavam em alteração do contrato social, incorporação, fusão, dissolução da sociedade ou fim do estado de liquidação, que antes demandavam quórum de 75% do capital social, agora podem ser decididas com mais da metade do capital social.
A imensa maioria das deliberações nas sociedades limitadas é realizada por unanimidade: em geral, os sócios só se preocupam em colocar por escrito o que está no contrato social; assim, quando precisam alterar o contrato, todos os sócios assinam o documento.
Mas não precisa ser assim.
Na verdade, não precisa nem deliberar somente o que está no contrato social, bem como é possível registrar um contrato social sem a assinatura de todos os sócios.
Deliberações além do contrato social
Algumas decisões demandam uma deliberação específica, a ser realizada em reunião ou assembleia de sócios, tais como para venda de imóvel pertencente ao ativo imobilizado, aprovação de contas da administração, aprovação de distribuição desigual de lucros, dentre outras.
São também comuns deliberações para suprir limite de alçada da administração, quando ele existe: pagamentos acima de determinado patamar, celebração de contratos de dívida etc.
Em qualquer caso, a deliberação é votada em uma reunião ou assembleia de sócios, e deve-se celebrar uma ata da referida reunião com a transcrição da ordem do dia e do resultado da votação.
Tais atas nem sempre precisam ser registradas na Junta Comercial. Só há necessidade de registro quando a deliberação precisar produzir efeitos perante terceiros, como, por exemplo, no caso da deliberação para venda de imóveis (precisa apresentar ao comprador), ou para distribuição desigual de lucros (precisa apresentar ao fisco).
Alteração contratual sem unanimidade: como fazer?
As deliberações que, de alguma forma implicam na alteração do contrato social (por exemplo., aumento do capital, ou uma alteração de endereço), em geral, não precisam ter uma ata: a assinatura dos sócios na alteração contratual já supre tal necessidade.
Contudo, quando não houver unanimidade, seja porque um sócio é contra o tema a ser decidido, seja por conta da ausência de algum sócio (falecimento, interdição, viagem, ou outro motivo), tal fato não impede a alteração contratual, que pode seguir com a assinatura da maioria, contudo, nesse caso, será necessária a realização da reunião ou assembleia, com a redação da respectiva ata.
Nesses casos, é necessário: convocar todos os sócios, realizar a reunião, contabilizar os votos, reduzir tudo por escrito na ata, confeccionar a alteração contratual, e arquivar ambos os documentos em conjunto.
A convocação fica dispensada se todos os sócios comparecerem espontaneamente (Art. 1.072, §2° do Código Civil).
O modo de convocação deverá ser aquele previsto no contrato social, e no silêncio desse, deve obedecer ao disposto no §3° do Artigo 1.152 do Código Civil: anúncio de convocação publicado por 3 vezes, ao menos, devendo mediar, entre a data da primeira inserção e a da realização da assembleia, o prazo mínimo de 8 dias, para a primeira convocação, e de 5 dias, para as posteriores.
Quórum de deliberação
Por fim, no que se refere ao quórum de deliberação, deve-se atender ao que prevê o contrato social.
Se o contrato nada dispor quanto ao tema, segue-se o disposto em lei, em especial o Art. 1.076 do Código Civil, recém alterado. Tal dispositivo previa quóruns de maioria simples do contrato social para determinadas matérias, e quórum qualificado de 3/4 (ou 75%) do capital social para outras. Agora, todas as matérias ficam sujeitas ao quórum de maioria simples.
Artigo da MSA no Jornal Contábil
Texto de Marco Aurélio Medeiros, sócio da MSA Advogados, foi públicado no Jornal Contábil. Marco escreveu sobre a importância de ser fazer planejamento tributário em incorporações imobiliárias, evitando assim custos desnecessários ou que podem ser evitados ou postergados.
O texto completo pode ser lido no nosso blog para contadores ou no site do Jornal Contábil.
Planejamento tributário na incorporação imobiliária
Incorporação imobiliária é a atividade de planejar um empreendimento imobiliário, adquirir o terreno, obter recursos financeiros, reunir investidores, contratar empreiteiro, e muitas outras cujo objetivo, em suma, visa construir um imóvel. O incorporador, em regra, não se confunde com o construtor, mas o contrata para que esse realize tal trabalho. Trata-se de atividade com algumas peculiaridades e passível de tributação sob mais de um regime. Daí que a escolha do melhor regime pode importar em uma significativa redução de custo no orçamento da obra, e natural aumento da rentabilidade.
A participação do contador no planejamento do cliente pode gerar não só economia tributária, como uma melhor estruturação operacional.
SPE, SCP e o planejamento societário
O primeiro planejamento é o societário, e a forma jurídica a ser assumida pelo incorporador. Uma determinada obra pode ser realizada diretamente por uma incorporadora. Outra opção é a incorporadora constituir uma Sociedade de Propósito Específico (SPE) juntamente com os seus investidores – ou outros incorporadores parceiros – para gerir o empreendimento. Em qualquer dos casos, havendo investidores, eles podem integralizar o capital da incorporadora; podem integralizar o capital da SPE; podem realizar contratos de empréstimo ou de permuta; podem constituir uma Sociedade em Conta de Participação (SCP) onde a SPE, ou a incorporadora, seja o sócio ostensivo; dentre outras possibilidades.
Cada um dos casos citados acima traz uma tributação diversa, e mais apropriada para a situação particular vivenciada pelo incorporador e seus investidores.
A Sociedade em Conta de Participação é um tipo societário sem personalidade jurídica e sem registro na Junta Comercial. Por não ter personalidade, não pode realizar qualquer ato; depende que um dos seus sócios realize todos os atos jurídicos em seu lugar, o qual recebe a denominação de sócio ostensivo. Com isso, para o mercado em geral, aparece apenas a figura do sócio ostensivo; os demais sócios permanecem ocultos (sobretudo por ser um contrato sem registro em qualquer órgão). A sua utilização simplifica procedimentos dos mais variados, inclusive junto a instituições financeiras e órgãos de registro de imóveis. Contudo, a sua tributação segue as mesmas regras das demais pessoas jurídicas, incluindo isenção de tributos na distribuição de lucros. Dependendo da estrutura societária, a sua utilização pode ser uma importante ferramenta.
A SPE é muito utilizada porque de certa forma isola o empreendimento dos demais ativos e passivos dos sócios. Como se trata de uma pessoa jurídica independente, seu patrimônio não se confunde com o patrimônio dos seus sócios. Assim, eventual dívida de sócio não atrapalha o andamento do empreendimento, e a recíproca é verdadeira: insucesso no empreendimento não compromete a saúde financeira do sócio – ao menos, não diretamente.
Nada impede ainda que se formalize uma SPE com determinados investidores, e essa SPE formalize uma SCP com outros. Ou que um sócio da SPE formalize por sua conta uma SCP com seus investidores visando obter capital para investimento e integralização do capital da própria SPE.
Como se vê, a primeira etapa de um planejamento tributário é sempre o planejamento societário.
Patrimônio de Afetação
O Patrimônio de Afetação está previsto nos artigos 31-A a 31-F da Lei n° 4.591/64, os quais foram nela inseridos pela Lei n° 10.931/2004. Trata-se de instituto que visa separar o empreendimento imobiliário afetado do patrimônio do incorporador, de modo que eventuais dívidas do mesmo, e até a sua falência, não ameace a conclusão da obra.
Os efeitos são muito parecidos com a constituição da SPE, motivo pelo qual as instituições financeiras costumam exigir – como requisito para financiamento da produção –, ou a afetação do empreendimento, ou a sua execução por esse tipo societário.
Tributação do incorporador
Um grande atrativo do Patrimônio de Afetação é o Regime Especial de Tributação (RET) que lhe é associado.
Enquanto uma incorporação imobiliária tributada no lucro presumido paga entre 5,93% e 6,73% de tributos federais sobre o faturamento (VGV – valor geral de vendas), no RET a tributação cai para 4%, de acordo com o art. 4° da Lei 10.931/2004.
No lucro real a tributação fica, grosso modo, entre 33,25% e 43,25% do lucro do empreendimento. Considerando que no lucro presumido a presunção de lucro para as atividades de incorporação é de 8%, isso quer dizer que, sendo o lucro do empreendimento superior a 8%, o lucro real é mais caro.
Não há dúvida de que o RET é a forma de tributação menos gravosa. Depois dela, em geral, o lucro presumido.
O RET tem ainda a vantagem de não possuir limite de faturamento para a sua opção, enquanto no lucro presumido ficam impedidos de optar os incorporadores que faturem mais de R$ 78 milhões/ano.
Como o RET só está acessível para os empreendimentos que possuam patrimônio afetado, muitos incorporadores o descartam ao optar pela formalização através da SPE. No entanto, nada impede que o Patrimônio de Afetação seja realizado dentro da SPE. A opção pelo Patrimônio de Afetação ocorre na elaboração e registro do Memorial de Incorporação, e pelo RET através de procedimento administrativo junto à Receita Federal do Brasil.
Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta
A lei 12.546/2011 instituiu a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) em substituição à contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento.
Tal lei em seu art. 7°, inciso IV, determina que recolherão a contribuição substitutiva as empresas do setor de construção civil enquadradas nos CNAEs de grupos 412, 432, 433 e 439, na base de 2% sobre a receita bruta.
Tais grupos tratam de atividades de execução de obras de construção; não há ali a incorporação imobiliária. O problema, contudo, está nos empreendimentos em que incorporador e construtor se confundem.
Como dito acima, a atividade de incorporação está relacionada ao planejamento e ao investimento, enquanto a de construção está relacionada a execução da obra. Enquanto a primeira necessita de poucos funcionários, a segunda se mostra fortemente dependente de mão de obra.
Assim, naqueles empreendimentos em que o incorporador também executa a obra, é de se perguntar: do valor da venda das unidades imobiliárias, quanto representa a atividade de incorporação, e quanto representa a atividade de construção? Não há como dividir se ambas são executadas pela mesma empresa, porém não há dúvida de que a maior parte do custo de uma unidade vem da quota de terreno, custos financeiros, custos de materiais, e uma pequena parte nisso tudo da mão de obra. Entretanto, mesmo sendo a atividade de construção a que contribui menos na composição do preço da unidade, se impossível definir com clareza cada uma delas, o fisco determinará a tributação da CPRB sobre o total do VGV.
Daí ser geralmente mais vantajosa a separação das atividades em empresas diferentes, mesmo eventualmente acarretando um maior custo administrativo.
CND da obra
Outra preocupação quando se fala em custo de obra é o valor pago na emissão da certidão negativa de débitos de contribuições previdenciárias da obra (CND).
A CND pode ser emitida de duas formas: (i) o fisco analisando a contabilidade da empresa; ou (ii) na falta de escrituração contábil, calculando o valor estimado do custo de mão de obra do empreendimento, e sobre ele a contribuição previdenciária correspondente. No caso (ii) é possível abater todos os recolhimentos efetuados através de GFIP, tanto as do próprio incorporador, quanto a dos prestadores de serviço cujo CNO (antigo CEI) da obra foi informado no e-social.
A questão, contudo, reside no fato de os incorporadores em geral esquecerem-se do caso (i). O cálculo estimado e o pagamento na CND somente se aplica se a análise da contabilidade não se mostrar viável. Do contrário, nenhum pagamento é feito para obtenção da CND.
Procuramos aqui mostrar alguns cenários aplicáveis na formatação e tributação de uma incorporação imobiliária. As combinações possíveis são inúmeras, e não existe o melhor formato: cada caso demandará uma análise específica.
O mais importante é que iniciar um empreendimento sem um estudo prévio pode gerar custo desnecessário. Energia e recursos gastos no planejamento, aliados a um bom acompanhamento, representarão incremento de margem ao final.
Briga entre sócios: soluções jurídicas e redução de prejuízos
Quando os sócios brigam, a empresa perde. A melhor solução sempre será, claro, um acordo e o mais rápido possível. Contudo, há ocasiões em que os interesses se tornam inconciliáveis, e o litígio inevitável.
Como em qualquer caso, a prevenção é melhor do que o remédio.
1. Prevenção de conflitos
Prevenção significa, na constituição da sociedade, redigir os instrumentos de governança (contrato social, estatuto, acordo de acionistas ou de quotistas etc.) de modo a estabelecer, desde logo, regras de conduta para situações de estresse societário. Pode ser feito na constituição da sociedade, ou posteriormente, desde que antes de qualquer conflito: em resumo, combinar em tempos de paz como será o procedimento em tempos de guerra.
Nem todas as cláusulas precisam estar no contrato social ou no estatuto. Esses documentos são de regular acesso por terceiros, e nem sempre interessa que regras de governança estejam neles inseridas. Uma opção é fazer um acordo de quotistas ou de acionistas, segundo a natureza jurídica da sociedade (LTDA ou S.A), os quais não precisam de publicidade para terem valor perante os sócios, e neles inserir toda sorte de procedimentos que as partes entendam devidos.
Assim, independentemente se no estatuto ou no acordo, listamos abaixo algumas cláusulas úteis à prevenção de litígios societários.
- Exclusão por justa causa: Regra prevista no artigo 1.085 do Código Civil para sociedades limitadas, na qual os sócios que compõem a maioria do capital social podem excluir um sócio que esteja colocando em risco a continuidade do negócio. O próprio contrato pode listar algumas condutas desde logo classificadas como passíveis de exclusão, tais como concorrência com a própria sociedade, difamação da sociedade e/ou dos sócios, falta de engajamento mínimo, ausência nas deliberações sociais dentre outras.
- Quóruns qualificados: Quando um determinado sócio possui uma fatia considerável do capital, as partes podem selecionar determinados temas para os quais seja possível prever quóruns qualificados de deliberação, ou seja, exigência de um percentual mínimo de votos positivos para aprovação daquelas matérias selecionadas.
- Regras de engajamento: Quando necessário o trabalho dos sócios, vale perder um tempo e definir regras de engajamento mínimo, sem o qual um determinado sócio pode ser excluído da sociedade ou penalizado de alguma modo, inclusive de forma pecuniária.
- Punições pecuniárias: Nas sociedades limitadas é possível a distribuição de lucros desproporcional ao capital social, de acordo com a deliberação dos sócios. Desse modo, é possível já deixar previamente deliberado os casos em que a distribuição se dará de forma desproporcional se os sócios realizarem, ou deixarem de realizar, determinadas ações. Funcionará como uma penalidade pecuniária, de fácil aplicação.
- Sucessão: Uma grande fonte de conflito é o ingresso de herdeiros na sociedade: seja na relação entre eles, seja na relação entre esses e os sócios remanescentes. Daí que de todas as regras de prevenção, as que tratam de falecimento são as mais importantes. Não raro os contratos e estatutos sociais trazem aquela cláusula padrão tratando apenas de como serão pagos os herdeiros, ou se poderão ser aceitos ou não na sociedade. No entanto, faz-se necessário muito mais do que isso. Como são apurados os haveres dos herdeiros? Balanço contábil, fluxo de caixa descontado, multiplicador de EBITDA ou outra regra de valuation? Havendo divergências quanto ao valor apurado, o que acontece? Qual quórum para deliberar pela entrada ou não de herdeiros? Depois da entrada dos herdeiros, existe alguma diferença de peso nas deliberações entre sócios fundadores e herdeiros? Essas e várias outras questões podem ser tratadas previamente nos instrumentos de governança das sociedades quanto à sucessão, e não só por morte, mas também em caso de alienação de quotas/ações.
Além dessas, diversas regras comumente presentes em acordos de acionistas ou quotistas também ajudam a evitar conflitos, tais como definição de prazo mínimo dentro do qual nenhum dos sócios pode alienar suas quotas/ações, regras para venda conjunta (drag e tag along), condições através das quais uma quota/ação pode ser vendida a terceiros, consequências de uma restrição judicial sobre quotas/ações, casos de dissolução parcial e apuração de haveres de sócios descontente, dentre outras.
Como se viu, o caminho é amplo para evitar o conflito. Mas uma vez instalado, como resolver?
2. Solução de conflitos
2.1. Exclusão judicial
Se para exclusão por justa causa extrajudicial há necessidade de previsão contratual, a exclusão judicial prescinde de cláusula nesse sentido.
O artigo 1.030 do Código Civil prevê que um sócio pode ser excluído judicialmente, mediante a deliberação da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações.
O conceito de falta grave é subjetivo, e a falha precisará ser provada em juízo. Um sócio que deixar de cumprir funções que antes as realizava a contento, ou que as realiza de forma desidiosa já caracteriza, se bem demonstrada, uma falta grave. Como nem sempre se torna fácil tal demonstração, recomenda-se que antes da ação judicial tais falhas sejam documentadas através de notificações extrajudiciais.
2.1. Dissolução parcial extrajudicial e judicial
Há casos, contudo, que inexiste falha, mas tão somente um desgaste relacional entre os sócios, o que tecnicamente se chama de quebra do affectio societatis. Aqui não será caso de exclusão, mas de dissolução parcial.
A dissolução parcial acontece quando um sócio comunica à sociedade e aos demais sócios o seu desejo de se retirar (artigo 1.029 do Código Civil).
A notificação produz efeitos 60 dias depois de recebida, quando esse sócio não mais fará parte do quadro societário. Com a notificação, o sócio se dirige à Junta Comercial, faz o registro desse documento e o seu requerimento para que seja excluído do cadastro da empresa, o que será feito considerando a data acima (60 dias após o recebimento da notificação de retirada). Na próxima alteração contratual, estará a sociedade obrigada a mencionar em seu contrato social a nova formação societária. Como se vê, trata-se de procedimento extrajudicial quando a dissolução se dá por iniciativa daquele que quer se retirar.
Se, ao contrário, uma maioria quer dissolver a sociedade em relação a um único sócio – ou seja, no lugar de um sócio desejar sair, os demais desejarem excluí-lo –, será necessária uma ação judicial. Isso porque não há previsão legal de procedimento para exclusão de sócio tão somente por quebra de affectio societatis.
Assim, deverá ser requerido ao juiz da causa a dissolução parcial para indenização daquele sócio, apelando ao princípio da conservação da empresa, sustentando o fato de o referido sócio ser minoria, e ter a maioria melhores condições de continuar o negócio: a decisão dependerá dos contornos do caso concreto.
Até aqui, tratamos de saída do sócio, mas não do valor de sua quota, e da apuração dos seus haveres. Esse é um segundo procedimento, que não acontece em conjunto, mas em momento posterior: primeiro exclui o sócio, depois apura os haveres.
3. Apuração de haveres
Qualquer que seja o motivo ou a forma (e acima tratamos de vários motivos e formas) pelo qual um sócio saia da sociedade, a sua quota precisa ser liquidada, ou seja, é o procedimento pelo qual será aferido o valor da participação que o sócio mantinha na sociedade.
O artigo 1.031 do Código Civil determina que a liquidação se dará com base no que estipula o contrato social, e inexistindo regra específica pactuada, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado. Com isso, o capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota. E a quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário.
Nem sempre há valores a pagar. Uma liquidação pode resultar em valor negativo: é o caso de uma sociedade endividada, na qual o seu passivo com terceiros (dívidas) se afigura maior do que o seu ativo (bens e direitos). Nesse caso, o patrimônio líquido é negativo, e o sócio que sai, no lugar de receber, precisa pagar.
Uma dúvida que sempre surge é a seguinte: o balanço contábil para apuração de haveres é o contábil, ou faz-se algum ajuste no mesmo a fim de considerar bens não contabilizáveis, tais como marca e fundo de comércio, de modo a chegar em um valor real para a participação do sócio?
O código civil é silente, de modo que a maioria dos juízes aplicavam a apuração meramente contábil, em regra prejudicial ao sócio retirante. Com o Código de Processo Civil (CPC) de 2015, procedimentos mais detalhados foram introduzidos no que tange à apuração de haveres.
O artigo 606 do CPC/2015 estabelece que em caso de omissão do contrato social, o juiz definirá, como critério de apuração de haveres, o valor patrimonial apurado em balanço de determinação, tomando-se por referência a data da resolução e avaliando-se bens e direitos do ativo, tangíveis e intangíveis, a preço de saída, além do passivo também a ser apurado de igual forma. Além disso, em todos os casos em que seja necessária a realização de perícia, a nomeação do perito recairá preferencialmente sobre especialista em avaliação de sociedades.
Com o novo CPC, a avaliação tende a ser mais justa, na medida que não mais se limita ao patrimônio contábil, mas considera o patrimônio a preço de saída (na contabilidade tradicional, ao contrário, se dá sempre a custo), contabilizando-se ainda os intangíveis.
Em resumo, para facilitar a visualização, segue uma tabela esquematizando os conceitos acima:
Soluções jurídicas para conflitos entre sócios
Quando os sócios se desentendem, a empresa perde. E a melhor solução sempre será um acordo, o mais rápido possível. Contudo, há ocasiões em que os interesses se tornam inconciliáveis, e o litígio inevitável.
Como em qualquer caso, a prevenção é melhor do que o remédio.
1. Prevenção de conflitos
Prevenção significa, na constituição da sociedade, redigir os instrumentos de governança (contrato social, estatuto, acordo de acionistas ou de quotistas etc.) para estabelecer regras de conduta para situações de estresse societário. Pode ser feito na constituição da sociedade, ou posteriormente, desde que antes de qualquer conflito: em resumo, combinar em tempos de paz como será o procedimento em tempos de guerra.
Nem todas as cláusulas precisam estar no contrato social ou no estatuto. Esses documentos são de regular acesso por terceiros, e nem sempre interessa que regras de governança estejam neles inseridas. Uma opção é fazer um acordo de quotistas ou de acionistas, segundo a natureza jurídica da sociedade (LTDA ou S.A), os quais não precisam de publicidade para terem valor perante os sócios, e neles inserir toda sorte de procedimentos que as partes entendam devidos.
Assim, independentemente se no estatuto ou no acordo, listamos abaixo algumas cláusulas úteis à prevenção de litígios societários.
- Exclusão por justa causa: regra prevista no artigo 1.085 do Código Civil para sociedades limitadas, na qual os sócios que compõem a maioria do capital social podem excluir um sócio que esteja colocando em risco a continuidade do negócio. O próprio contrato pode listar algumas condutas desde logo classificadas como passíveis de exclusão, tais como concorrência com a própria sociedade, difamação da sociedade e/ou dos sócios, falta de engajamento mínimo, ausência nas deliberações sociais dentre outras.
- Quóruns qualificados: Quando um determinado sócio possui uma fatia considerável do capital, as partes podem selecionar determinados temas para os quais seja possível prever quóruns qualificados de deliberação, ou seja, exigência de um percentual mínimo de votos positivos para aprovação daquelas matérias selecionadas.
- Regras de engajamento: Quando necessário o trabalho dos sócios, vale perder um tempo e definir regras de engajamento mínimo, sem o qual um determinado sócio pode ser excluído da sociedade ou penalizado de alguma modo, inclusive de forma pecuniária.
- Punições pecuniárias: Nas sociedades limitadas é possível a distribuição de lucros desproporcional ao capital social, de acordo com a deliberação dos sócios. Desse modo, é possível já deixar previamente deliberado os casos em que a distribuição se dará de forma desproporcional se os sócios realizarem, ou deixarem de realizar, determinadas ações. Funcionará como uma penalidade pecuniária, de fácil aplicação.
- Sucessão: Uma grande fonte de conflito é o ingresso de herdeiros na sociedade: seja na relação entre eles, seja na relação entre esses e os sócios remanescentes. Daí que de todas as regras de prevenção, as que tratam de falecimento são as mais importantes. Não raro os contratos e estatutos sociais trazem aquela cláusula padrão tratando apenas de como serão pagos os herdeiros, ou se poderão ser aceitos ou não na sociedade. No entanto, faz-se necessário muito mais do que isso. Como são apurados os haveres dos herdeiros? Balanço contábil, fluxo de caixa descontado, multiplicador de EBITDA ou outra regra de valuation? Havendo divergências quanto ao valor apurado, o que acontece? Qual quórum para deliberar pela entrada ou não de herdeiros? Depois da entrada dos herdeiros, existe alguma diferença de peso nas deliberações entre sócios fundadores e herdeiros? Essas e várias outras questões podem ser tratadas previamente nos instrumentos de governança das sociedades quanto à sucessão, e não só por morte, mas também em caso de alienação de quotas/ações.
Além dessas, diversas regras comumente presentes em acordos de acionistas ou quotistas também ajudam a evitar conflitos, tais como definição de prazo mínimo dentro do qual nenhum dos sócios pode alienar suas quotas/ações, regras para venda conjunta (drag e tag along), condições através das quais uma quota/ação pode ser vendida a terceiros, consequências de uma restrição judicial sobre quotas/ações, casos de dissolução parcial e apuração de haveres de sócios descontente, dentre outras.
Como se viu, o caminho é amplo para evitar o conflito. Mas uma vez instalado, como resolver?
2. Solução de conflitos
2.1. Exclusão judicial
Se para exclusão por justa causa extrajudicial há necessidade de previsão contratual, a exclusão judicial prescinde de cláusula nesse sentido.
O artigo 1.030 do Código Civil prevê que um sócio pode ser excluído judicialmente, mediante a deliberação da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações.
O conceito de falta grave é subjetivo, e a falha precisará ser provada em juízo. Um sócio que deixar de cumprir funções que antes as realizava a contento, ou que as realiza de forma desidiosa já caracteriza, se bem demonstrada, uma falta grave. Como nem sempre se torna fácil tal demonstração, recomenda-se que antes da ação judicial tais falhas sejam documentadas através de notificações extrajudiciais.
2.1. Dissolução parcial extrajudicial e judicial
Há casos, contudo, que inexiste falha, mas tão somente um desgaste relacional entre os sócios, o que tecnicamente se chama de quebra do affectio societatis. Aqui não será caso de exclusão, mas de dissolução parcial.
A dissolução parcial acontece quando um sócio comunica à sociedade e aos demais sócios o seu desejo de se retirar (artigo 1.029 do Código Civil).
A notificação produz efeitos 60 dias depois de recebida, quando esse sócio não mais fará parte do quadro societário. Com a notificação, o sócio se dirige à Junta Comercial, faz o registro desse documento e o seu requerimento para que seja excluído do cadastro da empresa, o que será feito considerando a data acima (60 dias após o recebimento da notificação de retirada). Na próxima alteração contratual, estará a sociedade obrigada a mencionar em seu contrato social a nova formação societária. Como se vê, trata-se de procedimento extrajudicial quando a dissolução se dá por iniciativa daquele que quer se retirar.
Se, ao contrário, uma maioria quer dissolver a sociedade em relação a um único sócio – ou seja, no lugar de um sócio desejar sair, os demais desejarem excluí-lo –, será necessária uma ação judicial. Isso porque não há previsão legal de procedimento para exclusão de sócio tão somente por quebra de affectio societatis.
Assim, deverá ser requerido ao juiz da causa a dissolução parcial para indenização daquele sócio, apelando ao princípio da conservação da empresa, sustentando o fato de o referido sócio ser minoria, e ter a maioria melhores condições de continuar o negócio: a decisão dependerá dos contornos do caso concreto.
Até aqui, tratamos de saída do sócio, mas não do valor de sua quota, e da apuração dos seus haveres. Esse é um segundo procedimento, que não acontece em conjunto, mas em momento posterior: primeiro exclui o sócio, depois apura os haveres.
3. Apuração de haveres
Qualquer que seja o motivo ou a forma (e acima tratamos de vários motivos e formas) pelo qual um sócio saia da sociedade, a sua quota precisa ser liquidada, ou seja, é o procedimento pelo qual será aferido o valor da participação que o sócio mantinha na sociedade.
O artigo 1.031 do Código Civil determina que a liquidação se dará com base no que estipula o contrato social, e inexistindo regra específica pactuada, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado. Com isso, o capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota. E a quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário.
Nem sempre há valores a pagar. Uma liquidação pode resultar em valor negativo: é o caso de uma sociedade endividada, na qual o seu passivo com terceiros (dívidas) se afigura maior do que o seu ativo (bens e direitos). Nesse caso, o patrimônio líquido é negativo, e o sócio que sai, no lugar de receber, precisa pagar.
Uma dúvida que sempre surge é a seguinte: o balanço contábil para apuração de haveres é o contábil, ou faz-se algum ajuste no mesmo a fim de considerar bens não contabilizáveis, tais como marca e fundo de comércio, de modo a chegar em um valor real para a participação do sócio?
O código civil é silente, de modo que a maioria dos juízes aplicavam a apuração meramente contábil, em regra prejudicial ao sócio retirante. Com o Código de Processo Civil (CPC) de 2015, procedimentos mais detalhados foram introduzidos no que tange à apuração de haveres.
O artigo 606 do CPC/2015 estabelece que em caso de omissão do contrato social, o juiz definirá, como critério de apuração de haveres, o valor patrimonial apurado em balanço de determinação, tomando-se por referência a data da resolução e avaliando-se bens e direitos do ativo, tangíveis e intangíveis, a preço de saída, além do passivo também a ser apurado de igual forma. Além disso, em todos os casos em que seja necessária a realização de perícia, a nomeação do perito recairá preferencialmente sobre especialista em avaliação de sociedades.
Com o novo CPC, a avaliação tende a ser mais justa, na medida que não mais se limita ao patrimônio contábil, mas considera o patrimônio a preço de saída (na contabilidade tradicional, ao contrário, se dá sempre a custo), contabilizando-se ainda os intangíveis.
Em resumo, para facilitar a visualização, segue uma tabela esquematizando os conceitos acima:
Responsabilidade de sócios por dívidas tributárias
Recentemente escrevemos aqui neste espaço sobre os limites – ou a falta deles – para a responsabilização dos sócios por dívidas das empresas. Hoje vamos tratar especificamente da responsabilidade tributária, dado o recente (25/05/2022) julgamento do STJ sobre a matéria, o que gerou a tese fixada no Tema 981, de observância obrigatória por todos os juízes do Brasil.
Como já tivemos a oportunidade de sustentar em artigos anteriores, a regra geral na sociedade limitada ou na anônima é a separação de patrimônio, de modo que dívida da empresa não recai sobre sócios, acionistas e/ou administradores. Isso vale também para a tributária. A exceção são os casos de fraude, ou confusão patrimonial.
A Súmula 435 do STJ já há muito entende ser fraude a dissolução irregular da sociedade, autorizando, assim, a responsabilização dos autores de fraude pelos débitos tributários. Por dissolução irregular, entende-se o famoso fechamento da empresa, ou cessação de suas atividades, sem a baixa formal e regular perante os órgãos de registro.
De modo que inexiste controvérsia quanto (i) à caracterização de fraude no encerramento irregular da empresa, e (ii) à responsabilização do sócio somente em caso de fraude.
O que o STJ decidiu agora é: qual o sócio responde? O sócio da época em que o tributo foi gerado, ou o sócio da época da dissolução irregular?
Uma primeira parte dessa questão já tinha sido respondida em novembro de 2021, por ocasião da fixação da tese do Tema 962, assim firmada pelo STJ:
“O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN.”
Como se vê, o sócio que exercia a administração da sociedade na época dos fatos geradores dos tributos inadimplidos não responde por esses mesmos tributos, em caso de dissolução irregular, se se retirou do quadro societário antes da dissolução.
E agora, em maio de 2022, fixou o STJ a tese do Tema 981:
“À luz do art. 135, III, do CTN, o pedido de redirecionamento da Execução Fiscal, quando fundado na hipótese de dissolução irregular da sociedade empresária executada ou de presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), pode ser autorizado contra o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), ainda que não tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido.”
Ou seja, responde o administrador da época da dissolução irregular, ainda que ele não tenha sido o administrador da época do fato gerador.
Esquematizando o entendimento conjugado de ambas as teses, fica assim:
Em resumo, pouco importa quem era o sócio e/ou o administrador na época do fato gerador e do vencimento do tributo, só responde com os seus bens pessoais, em caso de dissolução irregular, o administrador da época em que se deu a dissolução/fraude.
Economias tributárias ao alcance de todas as empresas
A carga tributária no Brasil é de quase 40% do PIB, ou seja, cerca de 4 em cada 10 reais movimentados na nossa economia, vão para arrecadação do Estado (federal, estaduais e municipais).
Com uma carga tão grande, cujo maior peso é suportado pelas empresas, torna-se fundamental ao empreendedor conhecer bem o sistema de tributação vigente. Nem sempre é fácil, o sistema tem suas complexidades, mas uma boa administração tributária pode determinar uma margem de lucro maior ou um preço final mais competitivo.
Reestruturação da empresa ou da operação, levantamento de créditos, planejamento tributário, busca por incentivos fiscais, todas são atividades lícitas e essenciais na busca de redução de custos com tributos.
Há também outras formas quando pensamos em ações judiciais. De tempos em tempos, algumas teses tributárias ganham corpo e são julgadas procedentes pelo judiciário. A mais recente julgada e modulada pelo STF foi a chamada tese do século, que retira o ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins.
Com o julgamento positivo para o contribuinte, já surgiram as teses “filhotes”: exclusão do ISS da base do PIS/COFINS, exclusão do PIS/COFINS da própria base, exclusão do ICMS-ST, dentre outras. Todas essas teses, se acolhidas pelo judiciário, geram economia tributária mensal para as empresas, além de possíveis créditos de pagamentos feitos anteriormente.
Há outras teses, como o teto para recolhimento de contribuições do Sistema S na folha de pagamento, exclusão de descontos das contribuições previdenciárias, e tantas outras.
E é sobre esse tema o nosso mais recente vídeo disponível no canal do Youtube da MSA Advogados, feito por mim e acessível para todos que se interessam sobre o assunto.
Crise sim, pânico não!
No Brasil, emendamos sempre uma crise na outra, e de vez em quando uma catástrofe se instala nas finanças de algumas empresas.
Dividas bancárias, tributárias, débitos com fornecedores, execuções fiscais, ações de despejo, ações trabalhistas e sufocam ainda mais empresas que já se encontram em dificuldade e com problemas para operar.
Mas, ainda assim é possível administrar esses problemas e tocar o seu negócio.
Só o planejamento caso a caso que pode resolver o problema, mas podemos listar aqui algumas situações que podem servir como guia para o caminho que se deve tomar.
1. dívidas com bancos: sempre discutir judicialmente a dívida. Normalmente, o seu gerente tem margem quase zero para negociar o débito. Também são comuns cobranças indevidas, como taxas não contratadas, juros acima do mercado e venda casada de serviços.
2. dívidas trabalhistas: o débito trabalhista é um dos poucos que atingem a pessoa física dos sócios de forma direta, então muito cuidado com ele. Por outro lado, não aumente ainda mais o passivo trabalhista porque não tem dinheiro para demitir o funcionário. Isso não tem sentido. A penalidade por demitir um funcionário e não pagar as verbas rescisórias é de um salário recebido por ele, conforme previsto no artigo 477 da CLT. Exemplo: se o funcionário recebe 2 mil por mês, é demitido sem que as verbas sejam pagas no prazo, o empregador ficará devendo, além das verbas que não pagou, mais 2 mil reais. Paga-se os 2 mil reais de multa só uma vez mais, e não todos os meses…
A empresa deve fazer todo o trâmite legal de forma correta, dar baixa na carteira de trabalho, entreguar o termo de rescisão para que ele possa sacar o FGTS, e as guias do seguro desemprego para que dê entrada. Mas pagar apenas o que for possível, e o restante negociar a forma de pagamento com o ex-funcionário.
3. dívidas tributárias: dívidas de tributos possuem uma multa de 20%, e juros calculados pela taxa Selic. A taxa Selic é a menor possível, empréstimos bancários têm taxas bem mais altas que a Selic.
No caso dos tributos, o maior problema é a multa de 20%, que somada à taxa Selic, faz com que o custo dessa dívida seja alto.
No entanto, a multa é fixa, e a taxa depende do prazo do atraso. Ou seja, quanto mais tempo se fica devendo, mais barata se torna a sua dívida. Se você atrasa 60 dias um tributo, vai pagar pouco mais de 20% de encargos, o que dá uma taxa média próxima de 10% ao mês. Já, se atrasa 60 meses, esses 20% de multa vão se diluir no tempo, e a taxa média fica mais barata do que um financiamento bancário.
Isso não é um incentivo a atrasar tributo, mas se a empresa está em dificuldades, isso deve ser levado em conta.
4. dívidas com fornecedores: vale atentar para cobranças indevidas, como juros não pactuados e honorários advocatícios em cobranças amigáveis. Diante da insistência de tais cobranças, encaminhe o caso para o seu jurídico, ou peça a discriminação da cobrança por escrito.
Muitas outras práticas podem ser aplicadas para equalizar suas finanças. É preciso cabeça fria, e buscar conhecimento para sair da crise.
E é sobre o tema que Marco Aurélio Medeiros, sócio da MSA Advogados, aborda em um vídeo produzido para esclarecer quais as saídas para empresas que estão em dificuldades. Veja o vídeo e obtenha mais informações sobre as alternativas e procedimentos.
Gestão de crises ao alcance de todos
No Brasil, emendamos sempre uma crise na outra, e de vez em quando uma catástrofe se instala nas finanças de algumas empresas.
Dividas bancárias, tributárias, débitos com fornecedores, execuções fiscais, ações de despejo, ações trabalhistas e sufocam ainda mais empresas que já se encontram em dificuldade e com problemas para operar.
Mas, ainda assim é possível que seu cliente administre esses problemas e toque o negócio.
Só o planejamento caso a caso pode resolver o problema, mas podemos listar aqui algumas situações que podem servir como guia para orientar o seu cliente que está em dificuldade.
dívidas com bancos: sempre discutir judicialmente a dívida. Normalmente, o gerente do banco tem margem quase zero para negociar o débito. Também são comuns cobranças indevidas, como taxas não contratadas, juros acima do mercado e venda casada de serviços.
dívidas trabalhistas: o débito trabalhista é um dos poucos que atingem a pessoa física dos sócios de forma direta, então muito cuidado com ele. Por outro lado, não vale a pena aumentar ainda mais o passivo trabalhista porque a empresa não tem dinheiro para demitir o funcionário. Isso não tem sentido. A penalidade por demitir um funcionário e não pagar as verbas rescisórias é de um salário recebido por ele, conforme previsto no artigo 477 da CLT. Exemplo: se o funcionário recebe 2 mil reais por mês, é demitido sem que as verbas sejam pagas no prazo, o empregador ficará devendo, além das verbas que não pagou, mais 2 mil reais. Paga-se os 2 mil reais de multa só uma vez mais, e não todos os meses…
A empresa deve fazer todo o trâmite legal de forma correta, dar baixa na carteira de trabalho, entreguar o termo de rescisão para que ele possa sacar o FGTS, e as guias do seguro desemprego para que dê entrada. Mas pagar apenas o que for possível, e o restante negociar a forma de pagamento com o ex-funcionário.
dívidas tributárias: dívidas de tributos possuem uma multa de 20%, e juros calculados pela taxa Selic. A taxa Selic é a menor possível, empréstimos bancários têm taxas bem mais altas que a Selic.
No caso dos tributos, o maior problema é a multa de 20%, que somada à taxa Selic, faz com que o custo dessa dívida seja alto.
No entanto, a multa é fixa, e a taxa depende do prazo do atraso. Ou seja, quanto mais tempo se fica devendo, mais barata se torna a sua dívida. Se o atraso é de 60 dias em um tributo, vai se pagar pouco mais de 20% de encargos, o que dá uma taxa média próxima de 10% ao mês. Já, se o atraso é de 60 meses, esses 20% de multa vão se diluir no tempo, e a taxa média fica mais barata do que um financiamento bancário.
Isso não é um incentivo a atrasar tributo, mas se a empresa está em dificuldades, isso deve ser levado em conta.
dívidas com fornecedores: vale atentar para cobranças indevidas, como juros não pactuados e honorários advocatícios em cobranças amigáveis. Diante da insistência de tais cobranças, encaminhe o caso para o jurídico da empresa, ou peça a discriminação da cobrança por escrito.
Muitas outras práticas podem ser aplicadas para equalizar as finanças das empresas em dificuldade. É preciso cabeça fria, e buscar conhecimento para sair da crise.
Veja essas dicas e ainda outras no vídeo abaixo feito pela MSA Advogados sobre como ajudar empresas em dificuldades a sair da crise.
Um bom planejamento patrimonial é importante para evitar perdas
Ninguém deseja perder o patrimônio construído com tanto trabalho. Por esse motivo ele precisa ser protegido, e ao mesmo tempo sofrer a menor carga tributária possível tanto durante o seu uso, quanto na sua transmissão para herdeiros no futuro.
Não existe blindagem, como muito feiticeiros vendem por aí. Todo patrimônio sempre pode ser alcançado.
No entanto, não há motivo para pânico: se bem feito o planejamento patrimonial – e é melhor essa expressão do que “blindagem patrimonial” –, os seus bens e os de seus clientes já ficam satisfatoriamente protegidos.
Outra questão importante que você precisa saber é que a proteção aos bens aumenta à medida que o planejamento fica mais sofisticado; e os custos do planejamento, naturalmente, aumentam à medida que cresce a sofisticação.
Então, para o planejamento não acabar sendo um tiro no pé, comendo o patrimônio dos clientes por ter se tornado tão caro, ele precisa ser calibrado de acordo com o tamanho do patrimônio e a natureza dos bens a serem protegidos.
Existem várias formas de como se fazer e de como não se fazer essa proteção, e é isso que o advogado e sócio da MSA Advogados, Marco Aurélio Medeiros, explica no vídeo produzido pela MSA sobre o tema.
Marco detalha um pouco os pontos de atenção dentro de um planejamento patrimonial, quais práticas são mais adotadas e quais aquelas que caíram em desuso e não são mais eficazes. Tudo para que você possa oferecer para o seu cliente a melhor assessoria possível nessa área.
Veja o vídeo completo abaixo e entenda um pouco mais sobre planejamento patrimonial!
MSA Advogados
Av. Rio Branco, 37 / 14º andar
Centro, Rio de Janeiro
(21) 3528.7861 (RJ)
(11) 4200.1344 (SP)
(21) 3528.7861
Uma parceria:
