O vale-refeição e a suspensão do contrato de trabalho, a redução de jornada e o home office
A Medida Provisória 936 admitiu a redução de jornada e de salário, bem como a suspensão dos contratos de trabalho, desde que mantidos os benefícios concedidos aos funcionários, neste último caso. Desse modo, uma dúvida que tem acometido as empresas refere-se ao vale-refeição: considera-se benefício para essa finalidade? É preciso mantê-lo mesmo com o contrato suspenso, ou com jornada reduzida para 6 horas diárias ou menos?
Em regra, cancelar ou suspender benefícios, especialmente os concedidos por convenção coletiva, não é permitido por lei.
O vale transporte tem uma conotação própria, definida em lei e é concedido especificamente para cobrir as efetivas despesas do empregado com o deslocamento residência-trabalho-residência, de maneira que, inexistindo tal deslocamento, deve ser suspenso tal pagamento.
Contudo, como fica o vale-refeição, considerando que ele, assim como o VT, está diretamente relacionado a (i) efetivo cumprimento das obrigações laborais (em caso de faltas justificadas, por exemplo, ele não é devido), e (ii) jornada de trabalho superior a 6 horas diárias?
Embora seja tudo muito novo, inusitado, sem precedentes e, portanto, sem a certeza quanto ao entendimento da Justiça do Trabalho neste aspecto, deve ser levado em consideração todo o estímulo dado à manutenção do emprego pelo Governo, com edição de normas efetivamente dedicadas também à manutenção da saúde financeira das empresas ou, ao menos, a redução dos impactos destas medidas de isolamento social nas empresas impedidas de funcionarem regularmente.
Considerando esse atual cenário, e o fato de que a MP 927 dispõe em seu artigo 2º que, durante o estado de calamidade pública, o empregador e o empregado poderão celebrar acordo individual escrito, a fim de garantir a permanência do vínculo empregatício, e que este prevalecerá sobre os demais instrumentos normativos, legais e negociais, respeitados os limites estabelecidos na Constituição, pode ser adotado o entendimento de que, caso seja acordada com o empregado a supressão do vale refeição ou a substituição por outro benefício (cesta básica ou vale alimentação), este acordo será válido.
Ainda que a MP 936, ao permitir a suspensão do contrato de trabalho, disponha que o empregado fará jus a todos os benefícios concedidos pelo empregador, não há uma previsão específica para o vale-refeição, que é concedido, tal como o vale-transporte, para cobrir despesas do empregado, todavia, com a refeição, como acima mencionado.
Da mesma forma que nas férias, no gozo de auxílio-doença ou em qualquer hipótese de suspensão do contrato de trabalho, é facultativo o fornecimento do vale-refeição, tal entendimento pode ser aplicado, minimamente, ao caso da suspensão prevista na MP 936.
Não nos parece razoável que, de um lado admita-se o não fornecimento do vale-refeição em caso de faltas justificadas ou férias, e de outro, se o exija em uma suspensão do contrato de trabalho. Em relação à redução de jornada, dá-se o mesmo: se o vale-refeição somente é obrigatório – segundo a imensa maioria das convenções coletivas – para jornadas em que haja a obrigatoriedade de intervalo para almoço (notadamente, aquelas superiores a 6 horas), não há sentido em exigi-lo nos casos em que a sua redução, de acordo com o admitido na MP 936, ficou em patamares menores do que esse.
Em relação ao teletrabalho (home office), a situação é similar. Ora, o vale-refeição justifica-se em razão de ter o empregado a necessidade de se alimentar na fora de casa quando em trabalho (por isso, vale-refeição, e não alimentação). Se a situação em que está inserido é diversa, não é razoável manter o mesmo benefício.
Porém, essas são apenas algumas das linhas argumentativas. Em matérias apreciadas pela justiça do trabalho, considerando o posicionamento tradicional dos julgadores, sempre há o risco de adoção da interpretação mais favorável ao empregado, até mesmo quando ela desafia outros conceitos.
Há ainda quem defenda, nesse tema, o entendimento de que seria uma alteração do contrato de trabalho prejudicial ao empregado (embora admitida pela MP), logo, o citado benefício deveria ser mantido.
Especificamente quanto ao teletrabalho, há o entendimento de que, havendo a prestação do serviço, ainda que em casa, o empregado continua contribuindo para a produção da empresa e teria direito ao vale-refeição.
A situação é, naturalmente, nova e a jurisprudência ainda vai se acomodar quanto a tais temas.
Por não haver um consenso, o risco permanece e caberá à empresa a decisão quanto à supressão ou não. Caso opte pela supressão no período da alteração contratual, não se orienta a dispensa da formalização do acordo individual, a fim de que se possa utilizar a tese argumentativa aqui colocada.
Veja a matéria sobre a live realizada pela MSA Advogados em parceria com a Múltipla Consultoria sobre polêmicas da flexibilização da legislação trabalhista após as MPs.
Entenda como funciona o programa de manutenção do emprego e renda
O governo federal editou a Medida Provisória 936, publicada em 01/04/2020, na qual cria o Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda, o qual será pago em casos de redução proporcional da jornada de trabalho e do salário, e de suspensão temporária do contrato de trabalho. Para isso, é necessário:
I – o empregador deve informar ao Ministério da Economia a redução da jornada de trabalho e de salário ou a suspensão temporária do contrato de trabalho, no prazo de dez dias, contado da data da celebração do acordo;
II – a primeira parcela será paga no prazo de trinta dias, contado da data da celebração do acordo, desde que a celebração do acordo seja informada no prazo a que se refere o item I; e
III – o Benefício Emergencial será pago exclusivamente enquanto durar a redução proporcional da jornada de trabalho e de salário ou a suspensão temporária do contrato de trabalho.
O modo no qual será feita a comunicação acima será disciplinado em ato a ser expedido pelo Ministério da Economia.
O valor do benefício não será, necessariamente, o valor do salário do funcionário que teve o contrato suspenso ou reduzido, mas o equivalente ao valor do seguro desemprego que o mesmo teria direito em caso de demissão.
O empregado terá direito ao benefício independentemente de cumprimento de qualquer período aquisitivo, tempo de vínculo empregatício ou número de salários recebidos.
A redução/suspensão se aplicará também aos contratos de menores aprendizes, e aos contratos de jornada parcial.
Redução de jornada e de salário
Durante o estado de calamidade pública, o empregador poderá acordar a redução proporcional da jornada de trabalho e de salário de seus empregados, por até noventa dias, observados os seguintes requisitos:
I – preservação do valor do salário-hora de trabalho;
II – pactuação por acordo individual escrito entre empregador e empregado, que será encaminhado ao empregado com antecedência de, no mínimo, dois dias corridos; e
III – redução da jornada de trabalho e de salário, exclusivamente, nos seguintes percentuais, salvo pactuação diversa em convenção coletiva:
a) vinte e cinco por cento;
b) cinquenta por cento; ou
c) setenta por cento.
A jornada de trabalho e o salário pago anteriormente serão restabelecidos no prazo de dois dias corridos, contado:
I – da cessação do estado de calamidade pública;
II – da data estabelecida no acordo individual como termo de encerramento do período e redução pactuado; ou
III – da data de comunicação do empregador que informe ao empregado sobre a sua decisão de antecipar o fim do período de redução pactuado.
Suspensão temporária do contrato de trabalho
Durante o estado de calamidade pública, o empregador poderá acordar a suspensão temporária do contrato de trabalho de seus empregados, pelo prazo máximo de sessenta dias, que poderá ser fracionado em até dois períodos de trinta dias.
A suspensão temporária do contrato de trabalho será pactuada por acordo individual escrito entre empregador e empregado, que será encaminhado ao empregado com antecedência de, no mínimo, dois dias corridos.
Durante o período de suspensão temporária do contrato, o empregado:
I – fará jus a todos os benefícios concedidos pelo empregador aos seus empregados; e
II – ficará autorizado a recolher para o Regime Geral de Previdência Social na qualidade de segurado facultativo.
O contrato de trabalho será restabelecido no prazo de dois dias corridos, contado:
I – da cessação do estado de calamidade pública;
II – da data estabelecida no acordo individual como termo de encerramento do período e suspensão pactuado; ou
III – da data de comunicação do empregador que informe ao empregado sobre a sua decisão de antecipar o fim do período de suspensão pactuado.
Se durante o período de suspensão temporária do contrato de trabalho o empregado mantiver as atividades de trabalho, ainda que parcialmente, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou trabalho à distância, ficará descaracterizada a suspensão temporária do contrato de trabalho, e o empregador estará sujeito:
I – ao pagamento imediato da remuneração e dos encargos sociais referentes a todo o período;
II – às penalidades previstas na legislação em vigor; e
III – às sanções previstas em convenção ou em acordo coletivo.
A empresa que tiver auferido, no ano-calendário de 2019, receita bruta superior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais), somente poderá suspender o contrato de trabalho de seus empregados mediante o pagamento de ajuda compensatória mensal no valor de trinta por cento do valor do salário do empregado, durante o período da suspensão temporária de trabalho pactuado.
Em resumo, as ME e EPP podem suspender o contrato sem complementação de salário, as demais empresas precisam pagar uma compensação de 30% do salário do empregado.
Da ajuda compensatória
Como visto acima, a suspensão do contrato de trabalho em empresas com faturamento superior a R$ 4,8 milhões obriga ao pagamento da ajuda no valor de 30% do salário.
Contudo, ela pode ser paga em percentuais superiores, bem como pode ser paga ainda por ME/EPP em qualquer percentual, ou mesmo nos casos de suspensão do contrato de trabalho: tudo dependerá do pactuado pelas partes no acordo individual ou coletivo que determinou a suspensão/redução.
A ajuda compensatória mensal tem ainda as seguintes características:
I – deverá ter o valor definido no acordo individual pactuado ou em negociação coletiva;
II – terá natureza indenizatória;
III – não integrará a base de cálculo do imposto sobre a renda retido na fonte ou da declaração de ajuste anual do imposto sobre a renda da pessoa física do empregado;
IV – não integrará a base de cálculo da contribuição previdenciária e dos demais tributos incidentes sobre a folha de salários;
V – não integrará a base de cálculo do valor devido ao FGTS;
VI – poderá ser excluída do lucro líquido para fins de determinação do imposto sobre a renda da pessoa jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido das pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real.
VII – Na hipótese de redução proporcional de jornada e de salário, a ajuda compensatória não integrará o salário devido pelo empregador.
Da garantia provisória de emprego
O empregado que receber o benefício, seja por suspensão, seja por redução da jornada de trabalho, terá direito a garantia provisória no emprego, nas seguintes condições:
I – durante o período acordado de redução da jornada de trabalho e de salário ou de suspensão temporária do contrato de trabalho; e
II – após o restabelecimento da jornada de trabalho e de salário ou do encerramento da suspensão temporária do contrato de trabalho, por período equivalente ao acordado para a redução ou a suspensão.
A dispensa sem justa causa que ocorrer durante o período de garantia provisória no emprego previsto no caput sujeitará o empregador ao pagamento, além das parcelas rescisórias previstas na legislação em vigor, de indenização no valor de:
I – 50% do salário a que o empregado teria direito no período de garantia provisória no emprego, na hipótese de redução de jornada de trabalho e de salário igual ou superior a 25% e inferior a 50%;
II – 75% do salário a que o empregado teria direito no período de garantia provisória no emprego, na hipótese de redução de jornada de trabalho e de salário igual ou superior a 50% e inferior a 75%; ou
III – 100% do salário a que o empregado teria direito no período de garantia provisória no emprego, nas hipóteses de redução de jornada de trabalho e de salário em percentual superior a 75% ou de suspensão temporária do contrato de trabalho.
O disposto acima não se aplica às hipóteses de dispensa a pedido ou por justa causa do empregado.
Formalização da suspensão/redução
As medidas de suspensão ou redução do contrato de trabalho poderão ser aplicadas mediante acordo individual em alguns casos, e mediante acordo coletivo em outros.
Mediante acordo individual, para os seguintes casos:
I – Funcionários com salário igual ou inferior a R$ 3.135,00 (três mil cento e trinta e cinco reais);
II – Funcionários portadores de diploma de nível superior e que percebam salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (R$12.202,12).
III – Para qualquer salário, nos casos de redução de jornada e salário em até 25%.
Quando for permitido o acordo individual, o mesmo deverá ser comunicado pela empresa ao sindical laboral no prazo de 10 (dez) dias contados da celebração do mesmo.
Nos demais casos, o acordo deverá ser coletivo, ou seja, entre a empresa e o sindicato, ou entre sindicatos patronal e dos empregados.
Quando se trata, pois, de convenção coletiva, os percentuais de redução poderão ser diferentes do acima mencionados. Nesse caso, o valor do benefício obedecerá ao seguinte:
I – sem percepção do Benefício Emergencial para a redução de jornada e de salário inferior a 25%;
II – de 25% sobre o valor equivalente ao seguro desemprego para a redução de jornada e de salário igual ou superior a 25% e inferior a 50%;
III – de 50% sobre o valor do seguro desemprego para a redução de jornada e de salário igual ou superior a 50% e inferior a 70%; e
IV – de 70% sobre o valor do seguro desemprego para a redução de jornada e de salário superior a 70%.
Curso de qualificação
Nos termos do artigo 476-A da CLT, a suspensão do contrato de trabalho depende de encaminhamento do funcionário para participação em curso de qualificação.
O curso poderá ser oferecido pelo empregador exclusivamente na modalidade não presencial (on line), e terá duração não inferior a um mês e nem superior a três meses.
Contratos intermitentes
O empregado com contrato de trabalho intermitente formalizado até a data de 01/04/2020, fará jus ao benefício emergencial mensal no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais), pelo período de três meses.
O benefício emergencial mensal será devido a partir da data de publicação da Medida Provisória e será pago em até trinta dias.
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Publicada a regulamentação da transação de dívidas tributárias com a União
A Medida Provisória 899 de 16 de outubro de 2019 criou a transação tributária entre o fisco e o contribuinte, abrindo a possibilidade de dívidas fiscais serem negociadas continuamente, dentre de determinados parâmetros. Noticiamos o fato aqui, nesse espaço, trazendo a reflexão se seria ou não um novo REFIS.
Como mencionamos quando da análise da MP 899, a transação não poderá envolver débitos do Simples Nacional nem do FGTS.
A transação pode se dar de acordo com as seguintes modalidades:
- transação por adesão à proposta da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional;
- transação individual proposta pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional;
- transação individual proposta pelo devedor inscrito em dívida ativa da União.
No entanto, para débitos iguais ou inferiores a R$ 15 milhões, somente se admitirá a transação por adesão.
A critério da Procuradoria da Fazenda, as modalidades de transação poderão envolver as seguintes benesses:
- oferecimento de descontos aos débitos considerados irrecuperáveis ou de difícil recuperação pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional;
- possibilidade de parcelamento;
- possibilidade de diferimento ou moratória;
- flexibilização das regras para aceitação, avaliação, substituição e liberação de garantias;
- flexibilização das regras para constrição ou alienação de bens;
- possibilidade de utilização de precatórios federais próprios ou de terceiros para amortização ou liquidação de saldo devedor transacionado, observado o procedimento previsto nesta Portaria.
Feita a transação, ou seja, o parcelamento, enquanto durar o seu pagamento, o contribuinte deverá manter em dia o FGTS e não poderá atrasar por mais de 90 dias qualquer débito para com a União.
Não será permitida a adesão parcial, mas somente de todos os débitos do contribuinte, salvo aqueles débitos já parcelados, garantidos ou com exigibilidade suspensa por decisão judicial. Outra exceção é a demonstração, pelo contribuinte, de impossibilidade econômica de todas as inscrições em dívida ativa no acordo, caso em que deverá a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGNF) analisar e aceitar a condição.
A PGFN fará uma análise prévia da situação econômica do contribuinte com base em seus dados cadastrais, fiscais e contábeis, e somente será concedida a transação se restar demonstrado ser impossível ao contribuinte quitar o débito de outro modo, sobretudo através de parcelamento ordinário em 5 anos.
A transação por adesão se dará nas épocas em que a PGFN publicar edital nesse sentido, caso em que caberá ao contribuinte aceitar as condições ou não.
Para débitos acima de R$ 15 milhões, será possível a transação por proposta do contribuinte, caso em que se dará uma espécie de recuperação fiscal. O contribuinte deverá elaborar um plano de recuperação para fins e aceitação do fisco. Nesse caso, as obrigações são semelhantes à elaboração do plano de recuperação judicial, com a apresentação dos seguintes documentos/informações:
I – a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira;
II – a qualificação completa do requerente e, no caso de requerente pessoa jurídica, de seus sócios, controladores, administradores, gestores e representantes legais;
III – as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de:
a) balanço patrimonial;
b) demonstração de resultados acumulados;
c) demonstração do resultado desde o último exercício social;
d) relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção;
e) descrição das sociedades de grupo societário, de fato ou de direito.
IV – a relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente;
V – a relação de bens e direitos de propriedade do requerente, no país ou no exterior, com a respectiva localização e destinação, com apresentação de laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada;
VI – os extratos atualizados das contas do devedor e de suas eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores, no país ou no exterior, emitidos por instituições financeiras ou equiparadas, a exemplo de bancos de qualquer espécie, distribuidora de valores mobiliários, corretoras de câmbio e de valores mobiliários, sociedades de crédito, financiamento e investimentos, sociedades de crédito imobiliário, administradoras de cartões de crédito, sociedades de arrendamento mercantil, administradoras de mercado de balcão organizado, cooperativas de crédito, associações de poupança e empréstimo, bolsas de valores e de mercadorias e futuros, entidades de liquidação e compensação, instituições de microcréditos, seguradoras, sociedades de capitalização, entidades de previdência privada, gestoras de recursos, empresas de fomento comercial, empresas de factoring ou outras sociedades que, em razão da natureza de suas operações, assim venham a ser consideradas pelo Conselho Monetário Nacional;
VII – descrição das operações realizadas com as instituições descritas no inciso anterior, inclusive operações de crédito com ou sem garantias pessoais, reais ou fidejussórias, contratos de alienação ou cessão fiduciária em garantia, inclusive cessão fiduciária de direitos creditórios ou de recebíveis;
VIII – relação dos bens particulares dos controladores, administradores, gestores e representantes legais do sujeito passivo e o respectivo instrumento, inclusive cotas e participações em empresas ou fundos, discriminando a data de sua aquisição, o seu valor atual estimado e a existência de algum ônus, encargo ou restrição de penhora ou alienação, legal ou convencional, neste último caso com a indicação da data de sua constituição e das pessoas a quem favoreça;
IX – a relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados;
X – declaração de que o sujeito passivo ou responsável tributário, durante o cumprimento do acordo, não alienará bens ou direitos sem proceder à devida comunicação à Fazenda Nacional;
XI – exposição de que o plano de recuperação observa as obrigações, exigências e concessões previstas nesta Portaria e está adequado à sua situação econômico-financeira;
XII – relação de bens e direitos que comporão as garantias do termo de transação, inclusive de terceiros, observado o disposto nos arts. 9º e 10 da Portaria PGFN nº 33, de 08 de fevereiro de 2018.
E para os contribuintes em recuperação judicial, sem prejuízo da possibilidade de adesão à proposta de transação formulada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, nos termos do respectivo edital, os sujeitos passivos em recuperação judicial poderão apresentar, até o momento da apresentação em juízo do plano de recuperação judicial, proposta de transação individual, observadas as seguintes condições:
- o prazo máximo para quitação será de até 84 (oitenta e quatro) meses, sendo de até 100 (cem) meses na hipótese de empresário individual, microempresa ou empresa de pequeno porte em recuperação judicial;
- o limite máximo para reduções será de até 50% (cinquenta por cento), sendo de até 70% (setenta por cento) na hipótese de empresário individual, microempresa ou empresa de pequeno porte em recuperação judicial;
- a transação também terá como limites os percentuais medianos de alongamento de prazos e de descontos oferecidos no plano de recuperação judicial em relação aos créditos a ele sujeitos, sendo autorizada, para fins de observância desse limite, a modificação unilateral do termo de transação por parte da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional na hipótese de alteração superveniente do plano de recuperação judicial ofertado aos credores ou por estes aprovados nos termos da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005;
- possibilidade de concessão de diferimento, pelo prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da formalização do acordo de transação e do pagamento da entrada convencionada.
Por fim, vale ressaltar que é possível, em qualquer modalidade de transação, o uso de precatório federal para quitação de parte do débito, os quais, normalmente adquiridos com deságio, podem acrescer um novo desconto no pagamento da dívida.
Rio cria Fundo Orçamentário para contribuintes que possuem benefício fiscal
Foi publicado no Diário Oficial de 10 de dezembro de 2019 a Lei n° 8645 que cria o Fundo Orçamentário Temporário. Serão obrigados a contribuir para o fundo os contribuintes que possuam benefício fiscal de ICMS no Estado do Rio de Janeiro, devendo recolher o valor de 10% da diferença entre o tributo paga, e o que teria a pagar caso não usufruísse do citado benefício fiscal.
A rigor, já existe um Fundo com o mesmo objetivo hoje, que é o FEEF. Esse novo fundo substitui o antigo, de modo que a substituição se dará a partir de 01/01/202. O recolhimento vigorará enquanto o Estado do Rio de Janeiro estiver no Regime de Recuperação Fiscal.
Alguns benefícios estão excluídos do recolhimento, como o RIOLOG, bares e restaurantes, Simples Nacional, dentre outros listados no artigo 7° da referida Lei.
Rio de Janeiro institui benefício fiscal para importadores
No dia 27 de julho, foi assinado o Decreto n° 46.781/2019, que concede diferimento de ICMS nas importações realizadas no Estado do Rio de Janeiro. O fato foi amplamente noticiado pelo Executivo estadual, e o Decreto foi batizado de “Rio Importa mais”. A propaganda ficou boa.
O benefício, contudo, tem suas pegadinhas.
O objetivo é mitigar um pouco o êxodo de empresas importadoras para o Espírito Santo, Estado que tem se tornado imbatível na facilitação do ambiente de negócio para o importador exercer a sua atividade. Lá, como se sabe, o importador nada paga no desembaraço aduaneiro (possui diferimento total), e na saída interestadual paga somente o equivalente a 1,1% de ICMS.
O Decreto do Rio de Janeiro, é bom já adiantar, nem chega perto disso.
O novo benefício do RJ prevê diferimento parcial no desembaraço aduaneiro. O importador pagará 4% de ICMS no desembaraço, contra 18% que vinha pagando até então. Até aqui, excelente. Claro que o diferimento total seria muito melhor, evitaria de o importador adiantar valores. Mas como o ICMS é não cumulativo, o débito de saída vai absorver o pagamento da entrada, o qual poderá ser deduzido.
Agora, a parte ruim…
Para que o diferimento seja aplicado, é preciso que a saída das mercadorias importadas ocorra em até 60 dias para mercadorias sujeitas a comercialização, e 120 dias para mercadoria sujeita a industrialização. Em resumo, quem importou mercadoria terá que vendê-las em até 60 dias, e quem importou matéria prima, terá que vender o produto acabado em até 120 dias. Tudo, sob pena de, desrespeitados os prazos, o valor do ICMS incidente sobre a importação ser cobrado do contribuinte com multa e juros.
Parece até que temos dois estados diferentes: o do diferimento, focado em competir com estados próximos que lhe estão tirando empresas, emprego e renda; e o da regra absurda e esdrúxula de condicionar o diferimento a um evento futuro e incerto, proibindo o importador, na verdade, de manter estoque.
Na verdade, tal regra vai limitar o pleno aproveitamento de tal benefício pelos importadores, na medida em que serão obrigados a limitar suas aquisições ao estoque suficientemente pessimista de giro de 60 dias.
E no comércio internacional, quem compra pouco, paga mais caro no produto e no frete. Dependendo do produto, ou se for produto com marca própria, está arriscado nem conseguir importar quantidade tão pequena. Será obrigado a fracionar embarques, ter custo de armazenagem no exterior, e maior custo administrativo decorrente dessa multiplicidade de operações. Enfim, uma bizarrice sem precedentes.
O luminar que cunhou tal solução – certamente naquela velha linha brasileira de fechar as portas para uma minoria de fraudadores que importariam bens para uso próprio simulando um estoque para revenda, e prejudicando uma maioria de contribuintes honestos –, entende rigorosamente nada de comércio exterior.
Os prazos nas importações são diferenciados. Um produto leva da China ao Brasil, via frete marítimo, 30 dias para chegar. Logo, não há como programar compras internacionais para o estoque girar em 60 dias. Os estoques de produtos importados, não raro, giram em 180 dias, às vezes mais. Isso sem contar com os produtos que, por qualquer motivo, simplesmente “encalham”, não vendem… nesses, o contribuinte, como se não bastasse o prejuízo de manter um estoque sem giro, ainda vai suportar o pagamento do ICMS importação com multa e juros.
A se manter essa redação, tal benefício só aproveitará aos pequenos importadores.
O benefício não é autoaplicável, depende de processo administrativo na Secretaria de Fazenda, o que já indica uma certa demora para sua utilização. Os processos administrativos na SEFAZ são demorados.
Há a previsão para que o Secretário de Fazenda possa estabelecer novos requisitos e condicionantes para a fruição do tratamento especial, criação de limites de utilização ou exigência de garantias. Ou seja, o decreto está aí, mas não quer dizer que está valendo o escrito: se a SEFAZ resolver criar mais dificuldades ao contribuinte, poderá. Em resumo, deu-se ao Secretário de Fazenda o mesmo poder do Governador ao instituir o Decreto.
Por fim, o benefício não é cumulativo com outros regimes especiais. Assim, se determinada empresa possui um benefício fiscal setorial, mas deseja comercializar outros produtos não pertences ao setor beneficiado, precisará se reestruturar juridicamente. Precisará criar uma filial, ou outra empresa do mesmo grupo, pois o Decreto não admite a cumulatividade. Mais um anacronismo.
É comum a vedação de cumulação de benefícios, sobretudo porque a maioria deles está relacionada à operação de saída. No entanto, o benefício ora analisado refere-se tão somente a operações de entrada. De maneira que a cumulação, aqui, não representaria qualquer prejuízo para o fisco, ao mesmo tempo que evitaria custos de reorganização societária dos contribuintes, e fomentaria ainda mais a diversificação de negócios das empresas fluminenses.
Eis que a notícia é boa, sobretudo para aqueles que ainda estão no RJ importando a 18% de ICMS na entrada. No entanto, como vimos, a própria norma traz limitadores que inviabilizam grandes operações – podendo o cenário até piorar, de acordo com o comportamento da SEFAZ na análise dos requerimentos dos contribuintes.
O inimigo mora ao lado: qual a jabuticaba mais doce?
A Citypharma Paris é um dos lugares mais procurados por turistas na França para comprar cosméticos. Várias gôndolas ao longo da loja, com marcas francesas a preços locais. E para os turistas brasileiros, a facilidade de ter alguns patrícios como atendentes, o que adianta a comunicação. Quando para lá fui levado (um tanto contrariado, pois só há cosméticos, e não vinhos franceses), mais do que os preços, me impressionou a quantidade de gente espalhada pelas gôndolas, com poucos atendentes, e nenhum segurança na porta. Na minha cabeça de brasileiro, pensei “devem perder algum dinheiro com furtos por aqui…” Mas eu estava errado: não perdiam dinheiro, ganhavam!
O fato é que contratar um empregado na França é um problema tão grande, que sai mais barato não tê-los. Melhor perder alguns itens para furtos eventuais de clientes do que assumir o encargo de mais um funcionário. E assim funciona em todos os lugares por lá: estacionamentos, pedágios, lojas etc. Quase tudo é automatizado, pois, como dito, melhor investir em tecnologia do que em gente.
No Brasil vivemos realidade parecida. Muitos ainda não se deram conta de que mais direitos significam menos empregos. Mas o problema não são somente os direitos. Por aqui, abaixo da linha do equador, a legislação confusa e ambígua, junto com uma justiça ativista, causa um estrago sem precedentes. A nossa cultura paternalista, por sua vez, está na origem do nosso sistema trabalhista caótico.
É justo alguém faltar ao trabalho por que está doente? E é justo faltar ao trabalho para cuidar do filho doente? E para ir ao velório do tio-avô? É para levar a avó no jiu-jitsu? No lugar de ficarmos discutindo o que é ou não justo – um conceito razoavelmente subjetivo –, melhor seria se cada um faltasse quando quisesse, contudo, sem que a empresa estivesse remunerando o dia de ausência, independentemente do motivo.
Imaginemos uma médica que precisou cancelar todos os pacientes de seu consultório porque o filho ficou doente (ou porque ela ficou doente, ou porque foi levar o marido no aeroporto). Ela vai exigir que os pacientes lhe paguem a consulta, mesmo sem o atendimento? A proposição nos parece absurda, naturalmente. Mas por que na relação entre empregador e empregado acontece de forma diversa? Que outro motivo, senão o paternalismo, justifica que seja assim? O indivíduo deve ser cuidado pelo empregador e pelo Estado, esse é o pensamento de muitos.
Por que a empresa tem que arcar com o custo da doença? Isso é assunto para seguradoras. Quer ficar doente e receber o salário? É simples, basta pagar um seguro! Não existe almoço grátis, todos sabem (menos os paternalistas de boa-fé). Se a empresa precisa arcar com o custo da doença, ela tira isso do salário que paga. Se precisa pagar repouso semanal remunerado, FGTS, 13° salário, férias, 1/3 de férias, e mais todos os “benefícios” previstos em lei, ela tira isso do salário que paga. Não estou aqui advogando que esses benefícios são ruins, nem que são bons; apenas ponderando que tudo, sempre, vai para a conta.
Aliás, o próprio termo “benefício” já denota a má intenção (e populismo) de quem os criou, buscando alienar os “beneficiários”. Ora, benefício é algo que se recebe sem contrapartida. Nesse caso, a contrapartida é o trabalho. Daí que inexiste benefício, tudo é salário. A única diferença é que, no lugar de a empresa pagar um valor maior mensalmente, deixa para pagar parte da remuneração na forma dos “benefícios”. De novo: tudo, sempre, vai para a conta.
Para piorar o cenário, a interpretação do direito pela justiça do trabalho tem produzido uma insegurança sem precedentes ao longo dos anos. Não raro, a justiça “legisla”, usando de interpretações para conceder o que não está na lei. Nos anos 60 e 70, Sérgio Porto, sob o pseudônimo de Stanislaw Ponte Preta, escrevia uma coluna chamada FEBEAPA – Festival de besteira que assola o país. Hoje, com o ativismo judicial, temos algo parecido. Vemos decisões judiciais que atribuem ao empregador a responsabilidade pelo funcionário que se locomove de motocicleta; que garante PDV ao sujeito que já havia sido demitido e estava de aviso prévio; que garante estabilidade para funcionário com contrato por prazo determinado; que reconhece vínculo entre o UBER e os motoristas; dentre outras bizarrices.
É o FEBIAJUT: festival de bizarrices que assola a justiça do trabalho. Não à toa ganharam fama – a legislação e a justiça do trabalho – como duas jabuticabas, essa fruta que, dizem, só dá no Brasil. Há os defensores desse sistema, os que alegam existir justiça do trabalho em outros países do mundo. Em geral, dão como exemplo outros países da América do Sul (nenhum exemplo aí de lugares isentos de paternalismos e populismos), França (falamos dela no início do texto, e seus efeitos deletérios para os próprios trabalhadores), Alemanha e Inglaterra. É uma discussão idiota. A Jabuticaba não é a existência em si de direitos ou Cortes trabalhistas, mas o que esse conjunto causa ao ambiente produtivo em terras brasileiras. Façamos as contas.
Segundo estatísticas do TST, em 2016 a justiça do trabalho recebeu 3,9 milhões de novos processos. Número que se noticia ser estável ao longo dos anos. De acordo com a PNAD Contínua do IBGE, a quantidade de pessoas trabalhando com carteira assinada, no setor privado, em junho/2019 era de 35 milhões de indivíduos. Para completar, estudo do DIEESE de 2018, tomando como base dados de 2015, encontrou como indicador para a taxa média de rotatividade global do mercado brasileiro o índice de 54,8%. Traduzindo: metade das pessoas com carteira assinada troca de emprego por ano. Considerando que o sujeito vai acionar o empregador depois de findo o seu contrato, e se são 35 milhões de empregados, temos 3,9 milhões dos 17,5 milhões que deixaram o emprego acionando a justiça anualmente.
Em resumo, 22% dos demitidos buscam a justiça anualmente. Considerando que um processo não dura apenas um ano, o crescimento do ambiente litigioso obedece a uma progressão geométrica.
É uma indústria, e ao mesmo tempo uma calamidade. E isso acontece porque (i) a legislação é confusa e deixa margem para discussão, e (ii) as interpretações da justiça do trabalho incentivam o empregado a buscar sempre alguma coisa, pois algum êxito, ainda que parcial, é quase certo. Cria-se o problema econômico em si – a insegurança traz mais custos até do que o excesso de direitos –, e transforma a relação entre empresa e empregados em uma batalha tensa e silenciosa.
O inimigo está do lado, tudo o que se fizer, que se escrever, qualquer documento que se produzir, poderá e será usado contra você.
Contornos da guerra fiscal, benefícios concedidos sem aprovação do CONFAZ, e a posição atual do STF.
A Constituição Federal em seu art. 155, parágrafo 2°, inciso VI, estabelece que, salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, as alíquotas internas do ICMS não poderão ser inferiores às alíquotas interestaduais.
Esse mesmo parágrafo, em seu inciso XII, alínea g, determina ainda que caberá à Lei Complementar determinar de que forma os Estados e o Distrito Federal poderão conceder e revogar incentivos e benefícios fiscais.
Por sua vez, e cumprindo o mandamento constitucional acima exposto, a Lei Complementar n° 24 de 7 de janeiro de 1975 em seu art. 1°, assim determina: “As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal”.
Com base nos dispositivos legais mencionados, a posição do STF não poderia ser outra senão pela inconstitucionalidade dos incentivos e benefícios fiscais não autorizados pelo CONFAZ – Conselho de Representantes das Fazendas Estaduais, cuja regulação e funcionamento estão previstos na própria LC 25/75.
Os Estados, por sua vez, há décadas concedem incentivos e benefícios das mais variadas naturezas e formatos sem a autorização do CONFAZ: daí o termo “guerra fiscal”, pois à revelia dos demais Estados, cada Ente da Federação busca atrair empresas concedendo facilidades tributárias. Basta um Estado fazê-lo para que os demais se vejam obrigados a seguirem a mesma linha, pois do contrário, correm o risco de forte redução da arrecadação ante o esvaziamento de empresas migrando em busca de regimes tributários mais amigáveis.
Desse modo, a guerra fiscal acaba sendo travada em três frentes de batalha: i) Estados disputando quem concede o melhor incentivo, todos à revelia do CONFAZ; ii) Estados propondo ações diretas de inconstitucionalidade (ADIN) no Supremo em relação a leis concessivas de outros Estados, buscando invalidá-las; e iii) Estados glosando créditos de empresas sediadas em seu território, que tenham comprado mercadorias de empresas sediadas em outros Estados, beneficiárias de incentivos fiscais.
A glosa de créditos já fui julgada ilegal pelo STJ, o qual entende, de forma pacífica, não ser possível penalizar os destinatários das mercadorias cuja operação de circulação tenha sido incentivada, devendo o Estado de destino, caso pretenda se insurgir contra a medida, buscar seus direitos diretamente em relação ao Estado de origem, e não em relação ao contribuinte. Os outros dois itens, no entanto, continuam sendo praticados.
O STF, como dito, tem se posicionado pela inconstitucionalidade de tais benefícios. Ainda não há decisão com efeito vinculante, de aplicação imediata a todo e qualquer benefício fiscal em vigor. De maneira que as discussões acabam tendo como alvo sempre uma lei específica, alvo de alguma ADIN; enquanto isso, os Estados seguem promulgando novas leis, e os contribuintes aproveitando suas benesses.
Entretanto, uma preocupação atormenta o sono desses contribuintes: caso o STF venha a julgar inconstitucional o benefício até então utilizado, estaria a empresa obrigada a recolher a diferença entre o valor devido e o efetivamente recolhido, retroativa ao início da utilização do regime especial em questão?
A princípio, a resposta é positiva: se o benefício é inconstitucional, jamais surtiu efeitos, e nesse sentido, seria devido o recolhimento da diferença ao menos em relação aos últimos cinco anos, obedecendo o prazo prescricional previsto no art. 174 do CTN.
No entanto, para alívio dos contribuintes, o STF tem aplicado o art. 27 da Lei 9.868/99 (lei da ADIN), e modulado os efeitos de suas decisões nesse sentido, ou seja, ao julgar um benefício fiscal inconstitucional, o faz com efeitos da decisão em diante, sem o efeito retroativo. Com isso, ficam os contribuintes livres de recolher toda a diferença de tributos, mesmo que o seu benefício venha a ser julgado inconstitucional.
Tal aplicação se baseia na segurança jurídica, por óbvio, visto que nenhuma empresa utiliza um benefício fiscal de má-fé, ao contrário, o faz acreditando na eficácia e validade de uma lei estadual: se o próprio Ente tributante descumpre ditames constitucionais, não deve ser o contribuinte o penalizado.
Em recente julgado neste mês de março, em pauta as ADINs 2.663 e 3.796, o STF entendeu inconstitucionais as Leis n° 11.743/2002 do Rio Grande do Sul, e 15.054/2006 do Paraná; contudo, modulou os seus efeitos. Em julgamentos anteriores, como dito, o Tribunal havia se posicionado da mesma forma.
Considerando que obter unanimidade dos Estados para concessão de benefícios fiscais é tarefa quase impossível, bem como vislumbrando a incerteza em matéria tributária que cerca os contribuintes quanto ao futuro – teremos reforma? Benefícios serão extintos ou validados pelo CONFAZ? –, saber que eventual mudança futura não retroagirá já traz algum alento. Afinal, segundo o ex-Ministro Pedro Malan, no Brasil até o passado é imprevisível; nesse caso, ao menos, tende a não ser.
Marco Aurelio Alves Medeiros
Advogado, MBA em Direito da Economia e da Empresa, MBA em Gestão de Negócios, Mestrando em Contabilidade Tributária, Sócio da MSA Advogados, e Diretor da Múltipla Consultoria.