Você ainda paga PIS/Cofins sobre a parcela do ICMS?
O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu no Recurso Extraordinário n° 574.706, em 15/03/2017, que as contribuições do PIS e da COFINS não incidiram sobre a parcela da receita bruta relativa ao ICMS. Na prática, o que significa isso? Quanto representa de economia para as empresas?
O PIS e a COFINS, nas empresas do lucro presumido e no lucro real, incidem sobre o total da receita bruta, respectivamente, nos percentuais totais de 3,65% (lucro presumido) e 9,25% (lucro real). O STF entendeu que do conceito de receita bruta deve ser excluído o valor do ICMS, o qual não representa receita para o contribuinte, mas um mero repasse que este faz para o fisco estadual.
Quanto sua empresa economiza?
Desse modo, vamos fazer um exemplo simples. Considerando uma empresa localizada no RJ que fature R$ 1 milhão, tributada no lucro presumido, e que tenha 80% de suas vendas dentro do estado, e 20% para fora do estado, nas regiões sul e sudeste.
Assim, temos:
R$ 800.000,00 dentro do Estado, logo, o ICMS (20%) é igual a R$ 160.000,00. Assim, a base do PIS/COFINS deverá ser reduzida do ICMS, passando para R$ 640.000,00.
Fazendo o mesmo nas vendas interestaduais, temos R$ 200.000,00, com ICMS (12%) de R$ 24.000,00. Assim, a base do PIS/COFINS será de R$ 176.000,00.
Base total, portanto, de R$ 816.000,00. Sobre ela aplicamos os 3,65%, ou seja, tributação de R$ 29.784,00.
Pela sistemática antiga, pagando os 3,65% sobre R$ 1 milhão, temos tributação de R$ 36.500,00.
Portanto, uma economia de R$ 6.716,00 ao mês!
Já posso economizar?
A pergunta que todos fazem é: já posso utilizar o novo cálculo? A resposta é, depende!
A Receita Federal do Brasil (RFB) alega que a decisão não transitou em julgado, e que as leis continuam em vigor. Ou seja, só pode aproveitar esse novo cálculo apenas para quem tem decisão judicial a seu favor.
Assim, o procedimento que todas as empresas estão fazendo é entrar na justiça e pedir ao juiz para que determine, via liminar, o novo cálculo, mandando que a RFB se abstenha de cobrar pela sistemática antiga. Como o STF já decidiu a matéria em repercussão geral, os juízes não podem decidir de forma diferente, senão favoravelmente ao contribuinte.
Se você ainda não entrou na Justiça para economizar com esse abatimento no imposto, não perca tempo e entre em contato com a MSA Advogados através do e-mail contato@msaonline.adv.br ou pelos telefones (21) 3528-7861 ou (11) 4063-7516.
A pessoa jurídica e a proteção dos bens pessoais
A existência da pessoa jurídica se justifica, principalmente, em função da autonomia patrimonial que esta possui em relação aos seus sócios ou associados. Isso quer dizer que o patrimônio da pessoa jurídica não se confunde com o patrimônio dos seus sócios, e, via de conseqüência, as dívidas da pessoa jurídica não se confundem com as dívidas de seus sócios, e vice-versa. Mais ainda, não podem os bens de uns responderem pelas dívidas de outros.
Pegando-se o caso das sociedades empresariais, e admitindo-se que a grande maioria das sociedades existentes está constituída sob a forma de sociedade limitada (LTDA), ou por ações (S/A), não há comunicação do patrimônio dos sócios com o patrimônio da sociedade. Daí se conclui que os bens particulares dos sócios jamais responderão pelas dívidas da sociedade, até o limite de sua participação no capital social.
Ocorre que esta regra comporta exceções. Em caso de fraude do administrador, ou do sócio, esses respondem com seus bens pessoais de forma ilimitada, ou seja, terão todos os bens particulares, a exceção do imóvel de família – aquele onde ele reside – penhorados para pagar a dívida da sociedade. É o que se chama desconsideração da personalidade jurídica.
Todavia, juízes dos mais diversos foros têm aplicado de forma equivocada tal desconsideração. Na justiça do trabalho tal expediente é recorrente: basta a sociedade não possuir fundos para pagamento de eventual condenação, ou não possuir bens penhoráveis, para que o juiz inadvertidamente mande penhorar bens particulares dos sócios. Na justiça federal até bem pouco tempo o procedimento era o mesmo: se a sociedade não fosse localizada, ou não possuísse meios de pagar o devido, a procuradoria da Fazenda Nacional requeria a citação dos sócios na execução fiscal e os mesmos passavam a responder com seus bens pessoais para pagamento do débito. Ora, a falta de recursos na sociedade para pagamento de dívidas não é fraude! Inadimplência não é fraude! A aplicação da desconsideração da personalidade jurídica em casos como esses fere todo o ordenamento legal, e se trata de arbitrariedade por parte da autoridade judicial.
Tal entendimento foi em decisão recente pacificado no Superior Tribunal de Justiça (STJ), decidindo a questão da responsabilização pessoal de sócio em execução fiscal. Entendeu aquela Côrte que a fraude não é presumida, mas precisa ser provada. Ou seja, antes de se penhorar o bem particular de um sócio, mister se faz a prova da fraude praticada por aquele sócio. Isso, na verdade, está previsto em lei há muito tempo, entretanto, foi necessário um Tribunal Superior ratificar tal entendimento para que arbitrariedades deixassem de ser praticadas. Na justiça federal o entendimento do STJ surtiu efeito imediato, pois o caso analisado foi exatamente de cobrança de tributos. Na justiça trabalhista e cível, ainda vemos tais equívocos por parte dos magistrados, entretanto, diante de qualquer absurdo como esse, cabe recurso, baseado no texto legal, e nos precedentes jurisprudenciais, mostrando o entendimento de um Tribunal Superior.
Até então, o sócio precisava provar que não praticou a fraude, agora, o interessado é quem deverá demonstrar a prática de atos ilícitos, sob pena da presunção de inocência.
Fiador tem responsabilidade até o fim do contrato de locação
Em recente decisão, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu que os fiadores respondem solidariamente pelos débitos locatícios, ainda que não tenham concordado com a prorrogação da locação realizada através de termo aditivo, mesmo sem a sua assinatura. Ou seja, mesmo que o contrato tenha sido prorrogado sem a ciência do fiador, este permanece com as mesmas responsabilidades até que o locatário saia do imóvel.
A decisão se baseou no art. 39 da Lei 8.245/91 (Lei de Locações), o qual prevê “Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel, ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado, por força desta Lei”.
Vale ressaltar que o art. 835 do Código Civil admite a exoneração da fiança por parte do fiador, mediante notificação ao locador, ficando ainda responsável pelo prazo de 60 dias, após os quais, libera-se da garantia. Desse modo, os fiadores devem ficar atentos aos contratos que garantem e, no caso de prorrogação à sua revelia do contrato, utilizarem a faculdade da exoneração.
Alguns contratos trazem cláusula em que o fiador renuncia a tal direito de exoneração. No entanto, as decisões dos Tribunais do país entendem de forma majoritária que tal renúncia não tem efeito legal, dada a inexistência legal de obrigação eterna.
O ano de 2018 começa com aumentos de impostos sobre imóveis e heranças
No dia 16 de novembro foi promulgada a Lei n° 7.786, que altera a Lei 7.174/2015, e aumenta o valor da cobrança do Imposto Incidente sobre Transmissão de Bens por Causa Mortis ou por Doação, o ITCMD. A mudança vale a partir de 01 de janeiro de 2018.
As alíquotas, que eram de 4,5% para doações e transmissões até 400.000 UFIR-RJ (R$ 1.279.960,00), e 5% acima desse patamar, aumentaram muito com a alteração da lei.
A primeira mudança é em relação a isenção para o imposto na transmissão por herança. Se antes era de até 100.000 UFIR-RJ (R$ 319.990,00) para que não tivesse cobrança de imposto, baixou para 60.000 UFIR-RJ (R$ 191.994,00).
A segunda mudança é em relação as faixas de alíquotas. Foram criadas mais quatro alíquotas, e os limites para aplicação foram reduzidos, vejamos:
I – 4% para valores até 70.000 UFIR-RJ (R$ 223.993,00);
II – 4,5% para valores acima de 70.000 UFIR-RJ e até 100.000 UFIR-RJ (R$ 319.990,00);
III – 5% para valores acima de 100.000 UFIR-RJ e até 200.000 UFIR-RJ (R$ 639.980,00);
IV – 6% para valores acima de 200.000 UFIR-RJ e até 300.000 UFIR-RJ (R$ 959.970,00);
V – 7% para valores acima de 300.000 UFIR-RJ e até 400.000 UFIR-RJ (R$ 1.279.960,00);
VI – 8% (oito por cento) para valores acima de 400.000 UFIR-RJ (R$ 1.279.960,00).
O valor em reais mostrado acima considerou a UFIR-RJ em 2017, que é de R$ 3,1999. Esse valor é atualizado anualmente, ou seja, para 2018 os valores, em reais, serão maiores.
Com essas alterações, o Estado do Rio de Janeiro passou a ser a unidade da federação que cobra o maior valor de ITCMD, chegando à alíquota máxima de 8% admitida pela Constituição Federal.
Aumento do ITBI
Já no Município do Rio de Janeiro, a Lei 6.250 de 28/09/2017, aumenta o ITBI para 2018 – imposto incidente na transmissão de bens imóveis inter vivos. A alíquota que é de 2%, passará no próximo ano para 3%. Essa mesma lei altera valores na planta genérica dos imóveis, as quais servem de base para cálculo do IPTU.
Planejamento patrimonial e sucessório
Fica o alerta para aqueles que pretendem fazer um planejamento patrimonial e sucessório, o qual envolva incorporação de imóveis no capital de empresas (onde incide o ITBI), doações (onde incide o ITCMD), dentre outras movimentações. O ideal é correr e realizar tais procedimentos até o final de 2017. O tempo é curto, mas a economia é grande, considerando a elevação desses dois impostos em 2018.
Regulamentada a tributação do investidor-anjo em Micro e Pequenas Empresas
A Receita Federal do Brasil publicou a Instrução Normativa n° 1.719 de 19/07/2017, a qual dispõe sobre a tributação dos rendimentos decorrentes dos contratos de participação com aportes de capital efetuados pelos denominados investidores-anjo, para incentivar as atividades de inovação e os investimentos produtivos em sociedade enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte.
Entenda a seguir como funciona essa modalidade de investimento que, na prática, permitiu às Micro e Pequenas Empresas receberem investimentos de empresas e pessoas físicas sem que houvesse aí qualquer vedação à opção pelo regime simplificado.
A Lei Complementar 123/2006, que trata do Simples Nacional, veda a participação de pessoas jurídicas no quadro societário de optantes pelo regime simplificado, bem como de pessoas físicas que participem de outras empresas, cujo faturamento, somado ao da investida, ultrapasse o limite de R$3,6 milhões/ano (a partir de 2018 esse teto passa para R$4,8milhões/ano).
Tal vedação sempre constituiu um entrave para start-ups, posto que, por receber aportes de Fundos de Investimento e outras PJ, estavam vedadas à opção pelo Simples, caindo assim em regimes mais gravosos sob o ponto de vista tributário e financeiro.
Com a inclusão do artigo 61-A na LC 123/2006, o chamado investimento-anjo passou a ser admitido. Funciona do seguinte modo: um investidor aporta valores na Micro ou Pequena Empresa através de um contrato de participação. Nesse contrato, ele pactua o recebimento de um percentual do lucro como remuneração periódica, a qual deve ser limitada em 50% do lucro auferido a cada período. O rendimento pode ocorrer até o dia em que for resgatado o valor do aporte, para o qual não há prazo máximo, somente mínimo: o resgate apenas pode ocorrer depois de transcorridos dois anos de contrato.
O rendimento do investidor é tributado pelo IR como se fosse uma aplicação financeira, nas seguintes alíquotas:
I – 22,5% (vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento), em contratos de participação com prazo de até 180 (cento e oitenta) dias;
II – 20% (vinte por cento), em contratos de participação com prazo de 181 (cento e oitenta e um) dias até 360 (trezentos e sessenta) dias;
III – 17,5% (dezessete inteiros e cinco décimos por cento), em contratos de participação com prazo de 361 (trezentos e sessenta e um) dias até 720 (setecentos e vinte) dias;
IV – 15% (quinze por cento), em contratos de participação com prazo superior a 720 (setecentos e vinte) dias.
A parte boa da nova regulação é a possibilidade de a empresa investida optar pelo Simples; a parte ruim está na tributação do rendimento. Nos casos em que o investidor se formaliza como sócio, os rendimentos caracterizam-se como distribuição de lucros, e ficam, por isso, isentos. Por outro lado, a opção pelo Simples – em caso de investidor PJ, ou pessoa física com outros negócios – fica inviabilizada.
Nada impede, contudo, que o investimento se inicie nessa modalidade, sobretudo no período inicial onde os lucros são menores, e posteriormente o crédito se converta em capital, alterando a tributação da investida.
Caso o leitor tenha qualquer dúvida adicional, nossa equipe da área tributária está capacitada para atender as demandas sobre o tema, e se coloca à disposição.
Assembleia para aprovação de balanço é obrigatória
Uma dúvida que sempre acomete os empresários, sobretudo de micros e pequenas empresas é: sou obrigado a aprovar o balanço em Assembleia de sócios e registrar a Ata na Junta Comercial?
E a resposta é SIM para as empresas em geral, e NÃO para as ME/EPP (com algumas ressalvas). Considerando os custos desse procedimento, quais os efeitos da falta do registro?
O Art. 1.078, I, do Código Civil determina que os sócios devem se reunir ao menos uma vez ao ano, até o 4° mês do encerramento do exercício, para deliberar sobre “as contas dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial e o de resultado econômico”. Desse modo, em regra, a única deliberação obrigatória é a constante no item I, qual seja, aprovar o balanço da empresa. As ME/EPP, por sua vez, estão dispensadas de realizar reuniões e registrar atas, por força do art. 70 da Lei Complementar 123/2006.
Caso sejam distribuídos lucros, deve constar na ata o valor distribuído. Se a distribuição de lucros for desproporcional ao percentual do capital social (expediente somente permitido nas sociedades LTDA), deve a ata trazer não só o valor distribuído, mas também o quanto foi recebido por cada sócio.
A ata dessa reunião, para que tenha efeitos perante terceiros, deve ser registrada na Junta Comercial (art. 1.151 do Código Civil). A falta da reunião, ou a falta de registro da ata da reunião, terá efeitos apenas entre os sócios e é um descumprimento do administrador perante os demais sócios.
No entanto, caso o(s) administrador(es) da sociedade queira(m) se resguardar em relação aos demais sócios, é recomendável a realização da reunião ou assembleia, e o registro da ata. Por outro lado, se tiver ocorrido distribuição desproporcional de lucros, tal fato pode vir a ser questionado pelo fisco – dada a isenção dos lucros para o sócio. Nesse caso, a realização da reunião e o registro da ata com os valores desproporcionais é altamente recomendável, mesmo para as ME/EPP, visto que somente o registro faz com que a ata produza efeitos para terceiros, como é o caso do fisco.
Apesar de o Código Civil estabelecer um prazo para a reunião, a sua realização a destempo, desde que antes de qualquer fiscalização, produzirá os mesmos efeitos.
Se quiser um modelo de ata para esse tipo de reunião ou assembleia, preencha o formulário ao lado e receba um modelo para que possa ser utilizado na sua empresa.
Contornos da guerra fiscal, benefícios concedidos sem aprovação do CONFAZ, e a posição atual do STF.
A Constituição Federal em seu art. 155, parágrafo 2°, inciso VI, estabelece que, salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, as alíquotas internas do ICMS não poderão ser inferiores às alíquotas interestaduais.
Esse mesmo parágrafo, em seu inciso XII, alínea g, determina ainda que caberá à Lei Complementar determinar de que forma os Estados e o Distrito Federal poderão conceder e revogar incentivos e benefícios fiscais.
Por sua vez, e cumprindo o mandamento constitucional acima exposto, a Lei Complementar n° 24 de 7 de janeiro de 1975 em seu art. 1°, assim determina: “As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal”.
Com base nos dispositivos legais mencionados, a posição do STF não poderia ser outra senão pela inconstitucionalidade dos incentivos e benefícios fiscais não autorizados pelo CONFAZ – Conselho de Representantes das Fazendas Estaduais, cuja regulação e funcionamento estão previstos na própria LC 25/75.
Os Estados, por sua vez, há décadas concedem incentivos e benefícios das mais variadas naturezas e formatos sem a autorização do CONFAZ: daí o termo “guerra fiscal”, pois à revelia dos demais Estados, cada Ente da Federação busca atrair empresas concedendo facilidades tributárias. Basta um Estado fazê-lo para que os demais se vejam obrigados a seguirem a mesma linha, pois do contrário, correm o risco de forte redução da arrecadação ante o esvaziamento de empresas migrando em busca de regimes tributários mais amigáveis.
Desse modo, a guerra fiscal acaba sendo travada em três frentes de batalha: i) Estados disputando quem concede o melhor incentivo, todos à revelia do CONFAZ; ii) Estados propondo ações diretas de inconstitucionalidade (ADIN) no Supremo em relação a leis concessivas de outros Estados, buscando invalidá-las; e iii) Estados glosando créditos de empresas sediadas em seu território, que tenham comprado mercadorias de empresas sediadas em outros Estados, beneficiárias de incentivos fiscais.
A glosa de créditos já fui julgada ilegal pelo STJ, o qual entende, de forma pacífica, não ser possível penalizar os destinatários das mercadorias cuja operação de circulação tenha sido incentivada, devendo o Estado de destino, caso pretenda se insurgir contra a medida, buscar seus direitos diretamente em relação ao Estado de origem, e não em relação ao contribuinte. Os outros dois itens, no entanto, continuam sendo praticados.
O STF, como dito, tem se posicionado pela inconstitucionalidade de tais benefícios. Ainda não há decisão com efeito vinculante, de aplicação imediata a todo e qualquer benefício fiscal em vigor. De maneira que as discussões acabam tendo como alvo sempre uma lei específica, alvo de alguma ADIN; enquanto isso, os Estados seguem promulgando novas leis, e os contribuintes aproveitando suas benesses.
Entretanto, uma preocupação atormenta o sono desses contribuintes: caso o STF venha a julgar inconstitucional o benefício até então utilizado, estaria a empresa obrigada a recolher a diferença entre o valor devido e o efetivamente recolhido, retroativa ao início da utilização do regime especial em questão?
A princípio, a resposta é positiva: se o benefício é inconstitucional, jamais surtiu efeitos, e nesse sentido, seria devido o recolhimento da diferença ao menos em relação aos últimos cinco anos, obedecendo o prazo prescricional previsto no art. 174 do CTN.
No entanto, para alívio dos contribuintes, o STF tem aplicado o art. 27 da Lei 9.868/99 (lei da ADIN), e modulado os efeitos de suas decisões nesse sentido, ou seja, ao julgar um benefício fiscal inconstitucional, o faz com efeitos da decisão em diante, sem o efeito retroativo. Com isso, ficam os contribuintes livres de recolher toda a diferença de tributos, mesmo que o seu benefício venha a ser julgado inconstitucional.
Tal aplicação se baseia na segurança jurídica, por óbvio, visto que nenhuma empresa utiliza um benefício fiscal de má-fé, ao contrário, o faz acreditando na eficácia e validade de uma lei estadual: se o próprio Ente tributante descumpre ditames constitucionais, não deve ser o contribuinte o penalizado.
Em recente julgado neste mês de março, em pauta as ADINs 2.663 e 3.796, o STF entendeu inconstitucionais as Leis n° 11.743/2002 do Rio Grande do Sul, e 15.054/2006 do Paraná; contudo, modulou os seus efeitos. Em julgamentos anteriores, como dito, o Tribunal havia se posicionado da mesma forma.
Considerando que obter unanimidade dos Estados para concessão de benefícios fiscais é tarefa quase impossível, bem como vislumbrando a incerteza em matéria tributária que cerca os contribuintes quanto ao futuro – teremos reforma? Benefícios serão extintos ou validados pelo CONFAZ? –, saber que eventual mudança futura não retroagirá já traz algum alento. Afinal, segundo o ex-Ministro Pedro Malan, no Brasil até o passado é imprevisível; nesse caso, ao menos, tende a não ser.
Marco Aurelio Alves Medeiros
Advogado, MBA em Direito da Economia e da Empresa, MBA em Gestão de Negócios, Mestrando em Contabilidade Tributária, Sócio da MSA Advogados, e Diretor da Múltipla Consultoria.
Redução do ICMS incidente sobre a energia elétrica
Redução do ICMS incidente sobre a energia elétrica
O ICMS incidente sobre a energia elétrica no Estado do RJ tem alíquota de 25%, acrescida do adicional de 5% para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECP, o que gera uma carga total de 30%. Tal alíquota encarece o preço do serviço, e é suportada por todas as pessoas físicas e jurídicas que pagam as suas contas.
No entanto, a alíquota normal do ICMS no Estado é de 18%, mais 1% de FECP. Enquanto a energia elétrica sofre tributação de 30%, produtos menos essenciais como bebidas alcoólicas e brinquedos sofrem tributação de 19%.
Considerando tal discrepância, bem como o princípio da essencialidade na determinação das alíquotas de ICMS – previsto no art. 155, § 2.º, III, da Constituição Federal –, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que a estipulação de alíquotas em patamares superiores aos normalmente utilizados para os demais produtos é inconstitucional.
As decisões do STF até o momento são destinadas para casos isolados, e para se obter o direito a tal redução faz-se necessário ingressar em juízo. A briga é bilionária, e um posicionamento do Supremo aplicável a todos os contribuintes através de Súmula vinculante tem grandes chances de ter efeitos modulados: com validade apenas da data da decisão em diante.
Por essa razão se torna importante o ingresso da ação o quanto antes: uma decisão do STF com efeitos modulados limita o aproveitamento da redução no tempo – a exceção daqueles que já ingressaram em juízo.
Como o ICMS incide sobre a própria base de cálculo, e sobre ele incidem todos os demais tributos presentes no preço da energia elétrica, a correção judicial das alíquotas implica em uma redução na conta de energia de até 20%. Nada mal para tempos de crise.
Marco Aurélio Medeiros
Sócio da MSA Advogados.
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