A nova regulamentação do usucapião extrajudicial.
A lei de registros públicos (lei 6.015/73) havia sido alterada em 2015 para admitir o usucapião extrajudicial: pelo regramento de então, o interessado deveria notificar o proprietário do imóvel para que o mesmo concordasse com o procedimento, valendo o silêncio como uma negativa.
Tal requisito acabou por inviabilizar, na prática, o instituto. Isso porque, via de regra, os possuidores do imóvel sequer conhecem o paradeiro das pessoas constantes nos registros de propriedade, e desconhecem o seu paradeiro.
A boa notícia está na alteração de tal dispositivo pela Lei n° 13.465 de 11/07/2017. Agora, o silêncio da notificação será considerado uma permissão tácita para a continuação do procedimento de usucapião extrajudicial, e em caso de proprietário situado em local incerto e não sabido, será possível a publicação de edital.
O pedido será processado diretamente perante o cartório do registro de imóveis da comarca em que estiver situado o imóvel usucapiendo, a requerimento do interessado, representado por advogado, instruído com:
I – ata notarial lavrada pelo tabelião, atestando o tempo de posse do requerente e seus antecessores, conforme o caso e suas circunstâncias;
II – planta e memorial descritivo assinado por profissional legalmente habilitado, com prova de anotação de responsabilidade técnica no respectivo conselho de fiscalização profissional, e pelos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes;
III – certidões negativas dos distribuidores da comarca da situação do imóvel e do domicílio do requerente;
IV – justo título ou quaisquer outros documentos que demonstrem a origem, a continuidade, a natureza e o tempo da posse, tais como o pagamento dos impostos e das taxas que incidirem sobre o imóvel.
A planta de que trata o item II acima deverá ter a assinatura dos titulares dos direitos de propriedade constantes no Registro. Como dito, caso assim não ocorra, o oficial do cartório os notificará, valendo o seu silêncio como aceitação. Caso não seja encontrado o notificando ou caso ele esteja em lugar incerto ou não sabido, tal fato será certificado pelo registrador, que deverá promover a sua notificação por edital mediante publicação, por duas vezes, em jornal local de grande circulação, pelo prazo de quinze dias cada um, interpretado o silêncio do notificando como concordância.
Em seguida, o oficial de registro de imóveis dará ciência à União, ao Estado, ao Distrito Federal e ao Município, pessoalmente, por intermédio do oficial de registro de títulos e documentos, ou pelo correio com aviso de recebimento, para que se manifestem, em 15 (quinze) dias, sobre o pedido. Fará ainda publicar edital em jornal de grande circulação, onde houver, para a ciência de terceiros eventualmente interessados, que poderão se manifestar em 15 (quinze) dias.
Para a elucidação de qualquer ponto de dúvida, poderão ser solicitadas ou realizadas diligências pelo oficial de registro de imóveis.
Transcorrido o prazo sem pendência de diligências e achando-se em ordem a documentação, o oficial de registro de imóveis registrará a aquisição do imóvel com as descrições apresentadas, sendo permitida a abertura de matrícula, se for o caso.
Ao final das diligências, se a documentação não estiver em ordem, o oficial de registro de imóveis rejeitará o pedido. A rejeição do pedido extrajudicial não impede o ajuizamento de ação de usucapião.
Em caso de impugnação do pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião, apresentada por qualquer um dos titulares de direito reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes, por algum dos entes públicos ou por algum terceiro interessado, o oficial de registro de imóveis remeterá os autos ao juízo competente da comarca da situação do imóvel.
No caso de o imóvel usucapiendo ser unidade autônoma de condomínio edilício, fica dispensado consentimento dos titulares de direitos reais e outros direitos registrados ou averbados na matrícula dos imóveis confinantes e bastará a notificação do síndico para que se manifeste.
Se o imóvel confinante contiver um condomínio edilício, bastará a notificação do síndico, dispensada a notificação de todos os condôminos.
Descrito o procedimento, pode-se perceber o quanto o mesmo ficou facilitado. A tendência será um aumento na regularização da propriedade.
DECRETO 42.649/2010 (eletrônicos): é possível conciliar com atividade de varejo com o incentivo fiscal para atacadistas e indústria?
O Decreto 42.649/2010 do Estado do RJ concede regime especial de
tributação aos contribuintes que fabricam ou comercializam no atacado
produtos eletroeletrônicos e de informática nele especificados.
Como dito, o benefício é exclusivo para indústria e comércio atacadista.
No entanto, uma dúvida comum dos contribuintes nele enquadrados reside na
possibilidade de realizar vendas para pessoas físicas.
O Decreto admite várias interpretações. Vamos expor as questões
relativas ao exercício da atividade de varejo de início, para respondê-las ao final.
Desse modo, se quer saber:
1) O contribuinte incentivado pode realizar operações de varejo?
2) Se positivo, pode ser feita a operação pelo mesmo estabelecimento que
realiza operações de atacado?
3) Ou somente é possível através de outro estabelecimento?
4) Por fim, em ocorrendo a venda através de outro estabelecimento que não o
incentivado, como se dá a tributação na transferência e na saída do produto
para o consumidor final?
O art. 1° do Decreto 42.649/2010, ao indicar quem pode usufruir do
benefício, estabelece o seguinte (com o nosso grifo):
Art. 1.º A empresa industrial ou comercial atacadista, inclusive centro de
distribuição, estabelecida no Estado do Rio de Janeiro que realizar operações
de saída com produtos de informática e eletroeletrônicos relacionados nos
Capítulos 84, 85 e 90 e os classificados na posição 4821 e subitens 3705.90.10,
3926.90.90, 6909.12.20, 6909.19.20, 7104.90.00 da Nomenclatura Comum do
MERCOSUL – NCM e com eletrodomésticos produzidos no País e relacionados
no Anexo Único deste Decreto, poderá lançar um crédito presumido de ICMS
de forma que a carga tributária seja equivalente ao percentual de 2% (dois por
cento).
Repare-se que não menciona o texto legal o estabelecimento, mas a
empresa. Podemos tirar daí duas possíveis conclusões: (i) somente se admite no
benefício empresas unicamente industriais ou atacadistas, sendo vedado o
exercício de atividade diversa mesmo através de outro estabelecimento, ou (ii)
a empresa precisa ser industrial ou comercial atacadista, mas nada impede que
faça também outras atividades.
A interpretação (i) não nos parece a mais correta, por algumas razões: a –
em se tratando de vedação, deveria o texto da norma trazê-la expressa, e não o
faz (inexiste qualquer artigo que proíba a venda para varejo); b – há outros
artigos da norma que deixam implícita a possibilidade de existir operações a
varejo (ainda que por outros estabelecimentos), como é o caso do parágrafo 5°
do art. 1° e do art. 5°, abaixo transcritos, com os nossos grifos, vejamos:
§ 5.º Na entrada de mercadorias incluídas no caput, decorrente de
transferências entre os estabelecimentos atacadistas beneficiários e não
beneficiários do tratamento tributário especial previsto neste artigo, inclusive
por intermédio de estabelecimento varejista, o estabelecimento destinatário
não terá direito ao crédito do ICMS, ainda que não seja beneficiário do
referido tratamento.
Como vê acima, a norma menciona a operação de transferência (logo,
entre estabelecimentos da mesma empresa), e prevê a existência de um
varejista intermediário. E ainda:
Art. 5.º O benefício fiscal a que se referem os artigos 1.º e 2.º deste Decreto
somente poderá ser aplicado nas operações de saída dos produtos neles
especificados, realizadas para pessoa jurídica.
Acima se vê a ressalva de que o benefício somente se aplica nas saídas
para pessoa jurídica. Ora, tal previsão deixa a entender, a contrário senso, que é
possível ter saída para pessoa física, contudo, sem a aplicação do benefício. Do
contrário, bastava vedar a existência de saídas que não para PJ.
Desse modo, entendemos que a contribuinte incentivado pode realizar
operações para pessoas físicas. A questão que se coloca agora então é: tais
saídas podem ocorrer no mesmo estabelecimento incentivado, ou precisar ser
através de um estabelecimento varejista?
A redação do art. 1°, cominada com a redação do art. 5° nos leva a
entender, em princípio, que o mesmo estabelecimento poderia realizar
operações tanto para pessoas físicas quanto para jurídicas.
O art. 6° da norma corrobora esse entendimento, vejamos (com o nosso
grifo):
Art. 6.º Fica diferido o pagamento do ICMS e do FECP incidentes nas operações
abaixo relacionadas, para pagamento no momento da saída da mercadoria
beneficiada ou não, do estabelecimento do adquirente de que trata o artigo
1.º deste Decreto, recolhido de forma global com o tributo próprio incidente
naquela operação ou, no caso de ativo fixo, para recolhimento no momento
da alienação do bem, pelo valor calculado com base no preço de mercado, à
época da alienação:
O art. 6° trata do diferimento na entrada, e ele admite ser possível diferir
os produtos listados no art. 1° em importações, por exemplo, e essa saída não
ser beneficiada. Ora, se não é beneficiada, seria o caso de vendas para pessoas
físicas (art.5°), pois não há outra hipótese de tal fato ocorrer.
Contudo, o texto legal se mostra ambíguo, e infeliz em diversos pontos
no que diz respeito à clareza legislativa.
O art. 16 contradiz tudo o que vimos sobre o tema até agora:
Art. 16. O contribuinte que aderir ao benefício de que trata este Decreto
deverá adotar os critérios de apuração do ICMS na forma nele estabelecida em
relação a todos os produtos indicados em seus artigos 1.º e 2.º que der saída,
vedada qualquer outra forma de apuração para os mesmos.
Como se vê, há contradições na norma: enquanto o art. 5° admite saídas
outras que não para PJ, e o art. 6° admite a existência de saídas não
beneficiadas, o art. 16 determina que a forma de apuração dos produtos
listados deverá ser a mesma em todas as saídas. Claramente, disposições
excludentes.
Essa não é, como dito, a única falha redacional da norma, e com ela
precisamos conviver.
Desse modo, o menos arriscado será o estabelecimento matriz transferir
os produtos para um estabelecimento unicamente varejista (o contrato social
deverá indicar atividade única de varejo para essa filial), concedendo crédito de
ICMS na transferência (pois o parágrafo 5° do art. 1° veda o aproveitamento de
crédito apenas na transferência entre atacadistas).
Com isso, na transferência o estabelecimento incentivado aproveita o
crédito presumido na operação e concede crédito de 19%, enquanto o
estabelecimento varejista aproveita esse crédito, tributando a sua saída com a
alíquota normal do imposto de acordo com o Estado de destino.
Em resumo, respondendo às perguntas iniciais:
1) O contribuinte incentivado pode realizar operações de varejo?
Resposta: Sim, pode.
2) Se positivo, pode ser feita a operação pelo mesmo estabelecimento que
realiza operações de atacado?
Resposta: A lei não veda frontalmente, mas não é aconselhável.
3) Ou somente é possível através de outro estabelecimento?
Resposta: é melhor que seja outro estabelecimento por conta do art. 16 do
Decreto, e de preferência exclusivamente varejista por conta do crédito de
ICMS na transferência.
4) Por fim, em ocorrendo a venda através de outro estabelecimento que não o
incentivado, como se dá a tributação na transferência e na saída do produto
para o consumidor final?
Resposta: Sendo o estabelecimento exclusivamente varejista, o
estabelecimento incentivado paga 3% de ICMS de alíquota efetiva (se for
atacado) e concede crédito de 19%, e o estabelecimento varejista aproveita
esse crédito, tributando a sua saída com a alíquota normal do imposto de
acordo com o estado de destino. O valor da transferência poderá ser o valor
da entrada mais recente, ou o usualmente aplicado nas operações de atacado,
na forma do art. 8°, incisos I e III do Livro I do RICM-RJ.
Marco Aurelio Alves Medeiros
Advogado, pós graduado em Direito Econômico e em Gestão de Negócios,
ambos pela FGV/RJ, Mestrando em Contabilidade Tributária pela FUCPAE/RJ,
sócio da Múltipla Consultoria e da MSA Advogados.
Atividades de franquia e o registro no CRA
Atividades de franquia e o registro no CRA
Recente decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (SP/MG), entendeu que uma franqueadora deveria estar registrada no CRA.
Como sabido, o CRA costuma entender que diversas empresas do Brasil deveriam estar por lá registradas, e o judiciário tem frequentemente rechaçado esse entendimento: é o caso de empresas prestadoras de serviços de treinamento, informática, marketing, factoring, holdings, segurança, vigilância, imobiliárias, corretoras, dentre outras.
Os Tribunais têm entendido que para se exigir o registro no CRA é necessário que a atividade principal da empresa esteja relacionada no art. 2° da Lei 4.769/65, o qual assim prevê:
Art 2º A atividade profissional de Técnico de Administração será exercida, como profissão liberal ou não, mediante:
a) pareceres, relatórios, planos, projetos, arbitragens, laudos, assessoria em geral, chefia intermediária, direção superior;
b) pesquisas, estudos, análise, interpretação, planejamento, implantação, coordenação e contrôle dos trabalhos nos campos da administração VETADO, como administração e seleção de pessoal, organização e métodos, orçamentos, administração de material, administração financeira, relações públicas, administração mercadológica, administração de produção, relações industriais, bem como outros campos em que êsses se desdobrem ou aos quais sejam conexos;
No caso analisado pelo TRF3, o objeto social da franqueado trazia várias atividades que se aproximavam das privativas de administrador, tais como “a coordenação das ações de todas as empresas que vierem a utilizar sua marca, mediante a prática de todos os atos necessários a tal fim e a definição de regras administrativas, operacionais e mercadológicas a serem adotadas na rede de franquias, bem como a assessoria na implantação e supervisão das mesmas”.
Entendemos que a atividade tão somente de ceder a marca, treinar o franqueado e eventualmente seus funcionários, fornecer mercadorias e/ou insumos, e exigir um padrão de apresentação ao mercado não são privativas de administrador, logo, não sujeitam o seu titular ao registro no CRA. No caso sob exame, como dito, no contrato social da franqueadora havia atividades de “coordenação das ações do franqueado”, “definição de regras administrativas”, dentre outras.
Em resumo, tanto a descrição do objeto social quanto as obrigações impostas no contrato de franquia e na COF podem definir a obrigação ou não do registro. São elas a mostrar ao julgador a natureza do exercido pelo franqueador.
A maioria dos franqueadores não exerce atividade própria de administrador; apenas cedem as suas marcas, seu know how, fornecem mercadorias ou insumos, treinamento, exigem determinado padrão, tudo sem exercer ou auxiliar a gestão do franqueado, a qual lhe é inerente. Na verdade, dos muitos elementos caracterizadores do exercício da atividade empreendedora, é justamente a gestão a parte do franqueado na relação, motivo pelo qual o franqueador não se responsabiliza pelo seu insucesso, quando ele ocorre.
Contudo, considerando o citado precedente, bem como a postura dos Conselhos Regionais em relação à exigência do registro (motivo de tantas decisões judicias espalhadas por todo o país), muito provavelmente as franqueadoras, de forma indiscriminada, receberão notificações para apresentação de documentos, para o quê deverão estar preparadas.
Novo CPC: a utilidade do casamento no regime da separação total de bens quando um dos cônjuges é sócio de sociedade empresária.
Novo CPC: a utilidade do casamento no regime da separação total de bens quando um dos cônjuges é sócio de sociedade empresária.
O casamento sob o regime da separação total de bens ainda é cercado no Brasil por desconfianças em relação a alguns cônjuges. O brasileiro tem por característica tratar os temas da vida cotidiana de forma mais pessoal, e se o faz até mesmo em relação a assuntos profissionais, o que se dirá das decisões carregadas de forte apelo emocional, como o casamento. Tal traço de personalidade nos traz algumas vantagens no que se refere aos relacionamentos em geral, mas tira a praticidade com a qual determinados temas deveriam ser tratados de modo a facilitar a vida.
O regime da separação de bens, sob o ponto de vista prático, deveria ser o regime padrão, aquele aplicável na ausência de qualquer pacto anterior à celebração do casamento. Contudo, sabemos que o regime padrão é o da comunhão parcial. Naquele (separação de bens), os cônjuges decidem o que é de um, de outro, ou do casal, quando o relacionamento está bem, as mentes tranquilas e pensantes; nesse (comunhão parcial), terão que discutir tais querelas após o término do casamento, momento em que o discernimento de muitos se encontra comprometido.
Quando um dos cônjuges é empresário, a separação de bens evita transtornos ainda maiores: para o próprio cônjuge, seus sócios, e a empresa em si. Não à toa determinadas empresas tem por norma que os sócios – se forem casados – deverão celebrar a separação de bens, sob pena de verem-se obrigados a deixar a sociedade.
Isso porque no regime da comunhão de bens (universal ou parcial, essa última dependendo do momento de ingresso na sociedade) as quotas fazem parte do patrimônio comum do casal, e como tal, podem ser objeto de reivindicações pelo cônjuge não sócio. Tal situação já existia no Código Civil de 2002, e agora, com o advento do Código de Processo Civil de 2015, cuja vigência se iniciou em janeiro/2016, a situação se tornou mais crítica.
O artigo 1.027 do Código Civil assim prevê:
Art. 1.027. Os herdeiros do cônjuge de sócio, ou o cônjuge do que se separou judicialmente, não podem exigir desde logo a parte que lhes couber na quota social, mas concorrer à divisão periódica dos lucros, até que se liquide a sociedade.
Até aí, a previsão é de a sociedade destinar parte dos lucros ao cônjuge do sócio, enquanto o valor de sua quota não for liquidado. Claro que ter um terceiro a quem prestar contas já se mostra um incômodo. Contudo, o novo CPC trouxe novidades ainda piores.
Os artigos 599 e seguintes passam a tratar da ação de dissolução parcial de sociedade (dispositivos que não existiam no antigo CPC). O art. 600, parágrafo único, estabelece o seguinte:
Art. 600. A ação pode ser proposta:
(…)
Parágrafo único. O cônjuge ou companheiro do sócio cujo casamento, união estável ou convivência terminou poderá requerer a apuração de seus haveres na sociedade, que serão pagos à conta da quota social titulada por este sócio.
Ou seja, a sociedade pode ver iniciada contra si uma ação de dissolução parcial proposta por um terceiro que sequer é sócio, na verdade, o cônjuge de um sócio, com todos os desdobramentos inerentes a esse tipo de procedimento, tais como: a avaliação fria de um perito judicial quanto aos haveres do sócio; a obrigação de privar-se de caixa, ou desfazer-se de ativos para o pagamento do cônjuge; os custos do processo judicial, contratação de advogados, peritos, assistentes técnicos etc.; a diluição da participação daquele sócio frente aos demais após a dissolução; dentre outros.
Uma dissolução parcial envolve, necessariamente, a redução do patrimônio social. Tal fato pode impedir a participação em determinadas licitações, reduzir capacidade de investimento, reduzir potencialidades de participações em certos empreendimentos, além do que, a venda de ativos por determinação judicial não costuma encontrar o melhor momento de mercado, fazendo com que a operação fatalmente acarrete prejuízos.
A avaliação da empresa por um perito judicial pode culminar em distorções: valores superiores aos reais (prejudicando a empresa) ou inferiores (prejudicando o sócio). Trata-se ainda de processo custoso, o qual demanda a contratação de profissionais especializados e caros, bem como o investimento de muitas horas de trabalho por parte da administração da sociedade (mais custo) para suprir as demandas de informações.
Por fim, todo esse imbróglio, mais a diminuição da participação remanescente do sócio, pode acarretar a quebra do affectio societatis, sobretudo em sociedades pequenas (mais de 90% das empresas existentes no Brasil, segundo dados do SEBRAE), pondo em risco até mesmo a continuação da empresa.
Fica nítido que tais questões não devem ser ignoradas pelas empresas, empresários, e nubentes em geral, sob pena de criarem consequências e efeitos indesejáveis.
Marco Aurelio Alves Medeiros
Sócio da MSA Advogados, e da Múltipla Consultoria Empresarial.
A penhora de quotas ou ações de sociedades no novo Código de Processo Civil
A penhora de quotas ou ações de sociedades no novo Código de Processo Civil
Até hoje, as quotas ou ações de uma sociedade – ou seja, a participação no capital social de uma empresa –, nunca representaram bens atrativos para credores. Isso porque adquirir quotas de sociedade em um leilão significa comprar uma caixa preta: a empresa pode estar bem ou não, ter débitos já vencidos e declarados, ou contingências que representarão uma dívida futura. Como se não bastasse, seria preciso ainda confiar nos demais sócios e em sua capacidade de administrar o negócio. Até negócios sem débitos, com dinheiro em caixa, sócios engajados, motivados e afinados, dão errado; imagine o risco de se tornar sócio de uma caixa preta – e pior: na condição de algoz do antigo sócio, o devedor.
Essa dificuldade acaba se tornando um benefício para quem busca proteção patrimonial: no lugar de manter bens em nome da pessoa física, incorpora-os em uma pessoa jurídica – uma holding patrimonial – e assim, mesmo na existência de dívidas inesperadas, o patrimônio está a salvo, pois raramente serão penhoradas as quotas dessa holding; para quem está de fora, não é uma mina de ouro, mas a caixa preta.
Claro que proteger o patrimônio em um país como o Brasil, onde a segurança jurídica esbarra no messianismo de governantes e legisladores, onde a lei – por vezes – se enverga de acordo com as convicções não jurídicas do julgador, se torna prática aconselhável não só aos mal intencionados. O objetivo não é deixar de pagar, mas ter tempo para discutir a dívida, percorrer todas as instâncias judiciais, bem como assistir ao amadurecimento de leis intempestivas e, não raro, inconstitucionais.
O novo Código de Processo Civil muda um pouco esse panorama.
Agora, a penhora de quotas não objetiva mais leva-las a leilão, mas a liquidação da sociedade no quinhão do devedor para que o seu resultado satisfaça ao credor.
O art. 861 do novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015), determina que penhoradas as quotas ou as ações de sócio em sociedade simples ou empresária, o juiz assinará prazo razoável, não superior a três meses, para que a sociedade: i) apresente balanço especial, na forma da lei; ii) ofereça as quotas ou as ações aos demais sócios, observado o direito de preferência legal ou contratual; iii) não havendo interesse dos sócios na aquisição das ações, proceda à liquidação das quotas ou das ações, depositando em juízo o valor apurado, em dinheiro.
De acordo com os parágrafos 1° e 3° do dispositivo acima mencionado, a sociedade poderá evitar a liquidação, adquirindo as próprias quotas; e para que a liquidação seja efetiva, o juiz poderá nomear administrador que determinará – após a aprovação judicial – a forma de liquidação.
Com isso, acaba a caixa preta. Esgotadas as tentativas de constranger bens mais valiosos, penhorar quotas ou ações será sempre interessante ao credor: na inexistência de valor relevante no balanço ou no resultado da liquidação, abate-se apenas parte do débito, mas ele (credor) nada perde.
Naturalmente que existem diversas outras questões de fundo. A liquidação, em geral, se dá pelo patrimônio líquido: isso significa que imóveis comprados no passado e valorizados não estarão totalmente representados no balanço, logo, o pagamento do resultado da liquidação pela própria sociedade é bem menos oneroso do que perder tal imóvel em um leilão. Ativos intangíveis, do mesmo modo, raramente estão bem valorados em um balanço.
No que se refere à fruição dos bens, as quotas de uma sociedade podem ser transferidas muito mais facilmente, e sem obrigação de apresentação de certidões ou registro cartorário, do que um imóvel ou um veículo. Em igual sentido, bens em nome da sociedade podem ser vendidos mesmo após o início da execução sem que tal fato represente uma fraude a credores ou à execução, visto que o devedor/executado é o sócio, e não a sociedade.
Há ainda questões tributárias, sucessórias, dentre outras que justificam – e recomendam – o uso de uma holding patrimonial. Contudo, com a mudança de procedimentos, credores e devedores (esses, bem ou mal intencionados) precisarão atualizar seus métodos.
Fatores determinantes de crescimento para pequenas e médias empresas
A Revista Exame, em sua edição da primeira quinzena de setembro/2015, publicou pesquisa realizada pela referida publicação acerca das 200 pequenas e médias empresas que mais crescem no Brasil.
Foram pesquisadas empresas com faturamento anual entre R$3milhões e R$400milhões. Dentre as 200 empresas selecionadas como as que mais cresceram, alguns números levantados são interessantes, dente os quais: apenas 8% exportam; 46% vendem para o Governo; juntas empregam 88mil pessoas e faturam R$12,8 bilhões.
Também se identificou entre elas os principais fatores que ajudaram a melhorar a eficiência e foram determinantes para o crescimento nos últimos cinco anos – são eles, nessa ordem: revisão de processos internos; metas de redução de gastos; foco na principal atividade da empresa; renegociação com fornecedores; revisão ou recuperação de impostos.
Interessante notar que dos cinco fatores, três estão relacionados à redução de custos, e dentre eles, a revisão ou recuperação de impostos. Na verdade, nesse item há ao mesmo tempo redução de custos e aumento de receita, pois além de se diminuir a carga tributária, recupera-se valores pagos indevidamente, reforçando o caixa da empresa.
Durante muito tempo o único tipo de planejamento tributário adotado pela maioria das empresas – sobretudo as pequenas e médias – eram os cálculos do contador a fim de escolher a forma possível e menos gravosa dentre os regimes do lucro presumido, real, ou Simples Nacional. Esse simples procedimento, nem de longe, atende a realidade imposta pelo emaranhado que se tornou o nosso ambiente tributário.
Segundo o último levantamento feito pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário, o Brasil possui quase 90 tributos diferentes. A cada dia útil, são editadas aproximadamente 800 normas tributárias no país – quase 2 novas normas por hora. São tributos que incidem um sobre os outros; tributos diferentes de acordo com o destino da mercadoria, ou de acordo com o endereço do prestador e do tomador dos serviços; tributos que variam de acordo com o consumo ou a renda do contribuinte; tributos instituídos com uma finalidade e utilizados pela Administração Pública em outra; normas tributárias com restrições impostas pelo fisco não previstas em lei; dentre outras infinitas situações.
Nesse cenário, quem não planeje suas atividades de modo que adote o caminho menos gravoso sob o ponto de vista tributário, e ao mesmo tempo não questione as cobranças indevidas feitas pelo fisco, está certamente perdendo muito dinheiro.
O judiciário se posiciona todos os dias sobre as diversas normas tributárias; em muitos casos considera ilegal a cobrança de determinados tributos. Há empresas que não só deixam de recuperar o pago o indevidamente nessas situações, como continuam pagando o já reconhecidamente indevido mesmo depois do pronunciamento judicial. Todo esse dinheiro pode e deve ser recuperado.
As 200 empresas que mais cresceram no último ano já perceberam isso; e a sua?
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO NA INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO NA INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA
Introdução.
Incorporação imobiliária é a atividade de planejar um empreendimento imobiliário, adquirir o terreno, obter recursos financeiros, reunir investidores, contratar empreiteiro, e muitas outras cujo objetivo, em suma, visa erigir uma edificação.
O incorporador, em regra, não se confunde com o construtor, mas o contrata para que esse realize tal trabalho.
Trata-se de atividade com algumas peculiaridades e passível de tributação sob mais de um regime. Daí que a escolha do melhor regime pode importar em uma significativa redução de custo no orçamento da obra, e natural aumento da rentabilidade.
SPE, SCP e o planejamento societário.
O primeiro planejamento é o societário, e a forma jurídica a ser assumida pelo incorporador. Uma determinada obra pode ser realizada diretamente por uma incorporadora. Outra opção é a incorporadora constituir uma Sociedade de Propósito Específico (SPE) juntamente com os seus investidores – ou outros incorporadores parceiros – para gerir o empreendimento. Em qualquer dos casos, havendo investidores, eles podem integralizar o capital da incorporadora; podem integralizar o capital da SPE; podem realizar contratos de empréstimo ou de permuta; podem constituir uma Sociedade em Conta de Participação (SCP) onde a SPE, ou a incorporadora, seja o sócio ostensivo; dentre outras possibilidades.
Cada um dos casos citados acima traz uma tributação diversa, e mais apropriada para a situação particular vivenciada pelo incorporador e seus investidores.
A Sociedade em Conta de Participação é um tipo societário sem personalidade jurídica e sem registro na Junta Comercial. Por não ter personalidade, não pode realizar qualquer ato; depende que um dos seus sócios realize todos os atos jurídicos em seu lugar, o qual recebe a denominação de sócio ostensivo. Com isso, para o mercado em geral, aparece apenas a figura do sócio ostensivo; os demais sócios permanecem ocultos (sobretudo por ser um contrato sem registro em qualquer órgão). A sua utilização simplifica procedimentos dos mais variados, inclusive junto a instituições financeiras e órgãos de registro de imóveis. Contudo, a sua tributação segue as mesmas regras das demais pessoas jurídicas, incluindo isenção de tributos na distribuição de lucros. Dependendo da estrutura societária, a sua utilização pode ser uma importante ferramenta.
A SPE é muito utilizada porque de certa forma isola o empreendimento dos demais ativos e passivos dos sócios. Como se trata de uma pessoa jurídica independente, seu patrimônio não se confunde com o patrimônio dos seus sócios. Assim, eventual dívida de sócio não atrapalha o andamento do empreendimento, e a recíproca é verdadeira: insucesso no empreendimento não compromete a saúde financeira do sócio – ao menos, não diretamente.
Nada impede ainda que se formalize uma SPE com determinados investidores, e essa SPE formalize uma SCP com outros. Ou que um sócio da SPE formalize por sua conta uma SCP com seus investidores visando obter capital para investimento e integralização do capital da própria SPE.
Como se vê, a primeira etapa de um planejamento tributário é sempre o planejamento societário.
Patrimônio de Afetação.
O Patrimônio de Afetação está previsto nos artigos 31-A a 31-F da Lei n° 4.591/64, os quais foram nela inseridos pela Lei n° 10.931/2004. Trata-se de instituto que visa separar o empreendimento imobiliário afetado do patrimônio do incorporador, de modo que eventuais dívidas do mesmo, e até a sua falência, não ameace a conclusão da obra.
Os efeitos são muito parecidos com a constituição da SPE, motivo pelo qual as instituições financeiras costumam exigir – como requisito para financiamento da produção –, ou a afetação do empreendimento, ou a sua execução por esse tipo societário.
Tributação do incorporador.
Um grande atrativo do Patrimônio de Afetação é o Regime Especial de Tributação (RET) que lhe é associado.
Enquanto uma incorporação imobiliária tributada no lucro presumido paga entre 5,93% e 6,73% de tributos federais sobre o faturamento (VGV – valor geral de vendas), no RET a tributação cai para 4%, de acordo com o art. 4° da Lei 10.931/2004. Para empreendimentos do programa Minha Casa Minha Vida, a tributação fica em 1%.
No lucro real a tributação fica, grosso modo, entre 33,25% e 43,25% do lucro do empreendimento. Considerando que no lucro presumido a presunção de lucro para as atividades de incorporação é de 8%, isso quer dizer que, sendo o lucro do empreendimento superior a 8%, o lucro real é mais caro.
Não há dúvida de que o RET é a forma de tributação menos gravosa. Depois dela, em geral, o lucro presumido.
O RET tem ainda a vantagem de não possuir limite de faturamento para a sua opção, enquanto no lucro presumido ficam impedidos de optar os incorporadores que faturem mais de R$72milhões/ano.
Como o RET só está acessível para os empreendimentos que possuam patrimônio afetado, muitos incorporadores o descartam ao optar pela formalização através da SPE. No entanto, nada impede que o Patrimônio de Afetação seja realizado dentro da SPE.
A opção pelo Patrimônio de Afetação ocorre na elaboração e registro do Memorial de Incorporação, e pelo RET através de procedimento administrativo junto à Receita Federal do Brasil.
Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta.
A lei 12.546/2011 instituiu a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) em substituição à contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento.
Tal lei em seu art. 7°, inciso IV, determina que recolherão a contribuição substitutiva as empresas do setor de construção civil enquadradas nos CNAEs de grupos 412, 432, 433 e 439, na base de 2% sobre a receita bruta.
Tais grupos tratam de atividades de execução de obras de construção; não há ali a incorporação imobiliária. O problema, contudo, está nos empreendimentos em que incorporador e construtor se confundem.
Como dito acima, a atividade de incorporação está relacionada ao planejamento e ao investimento, enquanto a de construção está relacionada a execução da obra. Enquanto a primeira necessita de poucos funcionários, a segunda se mostra fortemente dependente de mão de obra.
Assim, naqueles empreendimentos em que o incorporador também executa a obra, é de se perguntar: do valor da venda das unidades imobiliárias, quanto representa a atividade de incorporação, e quanto representa a atividade de construção? Não há como dividir se ambas são executadas pela mesma empresa, porém não há dúvida de que a maior parte do custo de uma unidade vem da quota de terreno, custos financeiros, custos de materiais, e uma pequena parte nisso tudo da mão de obra. Entretanto, mesmo sendo a atividade de construção a que contribui menos na composição do preço da unidade, se impossível definir com clareza cada uma delas, o fisco determinará a tributação da CPRB sobre o total do VGV.
Daí ser geralmente mais vantajosa a separação das atividades em empresas diferentes, mesmo eventualmente acarretando um maior custo administrativo.
CND da obra.
Outra preocupação quando se fala em custo de obra é o valor pago na emissão da certidão negativa de débitos de contribuições previdenciárias da obra (CND).
A CND pode ser emitida de duas formas: i) o fisco analisando a contabilidade da empresa; ou ii) na falta de escrituração contábil, calculando o valor estimado do custo de mão de obra do empreendimento, e sobre ele a contribuição previdenciária correspondente. No caso ii é possível abater todos os recolhimentos efetuados através de GFIP, tanto as do próprio incorporador, quanto a dos prestadores de serviço cujo CEI da obra foi informado nas suas GFIPs.
A questão, contudo, reside no fato de os incorporadores em geral esquecerem-se do caso i. O cálculo estimado e o pagamento na CND somente se aplica se a análise da contabilidade não se mostrar viável. Do contrário, nenhum pagamento é feito para obtenção da CND.
Conclusão.
Aqui se procurou, em poucas palavras, traçar um breve demonstrativo dos cenários aplicáveis na formatação e tributação de uma incorporação imobiliária. As combinações possíveis são inúmeras, e não existe o melhor formato: cada caso demandará uma análise específica.
Fica o consenso de que iniciar um empreendimento sem um estudo prévio pode gerar custo desnecessário. Energia e recursos gastos no planejamento, aliados a um bom acompanhamento, representarão incremento de margem ao final.
Marco Aurelio Medeiros, sócio da MSA Advogados.
Dúvidas e problemas mais comuns na declaração de IR da pessoa física
Introdução
Todos os anos as pessoas físicas precisam acertar as suas contas com o fisco. Nem sempre é uma má notícia: para aqueles cujos rendimentos sofrem retenções na fonte, pode ser o momento de receber de volta uma parte do que lhe foi descontado. Mas para muitos, a conta sai cara, muito embora possa ser parcelada em até oito pagamentos mensais.
Em 2015, o prazo para entrega se inicia em 02 de março, e termina em 30 de abril.
Nesse artigo vamos abordar algumas questões – e dar algumas dicas – para que a conta não fique ainda mais cara, ou a restituição retida indevidamente. Na maioria dos casos os contribuintes cometem pequenos erros que podem resultar em glosa de valores, redução da restituição, cobrança de imposto suplementar, e tudo com multa de 75% e juros SELIC. Evitá-los, no entanto, não é difícil.
Pessoas obrigadas a apresentar declaração de ajuste.
Inicialmente, vale conferir se você está ou não obrigado a apresentar a declaração do imposto de renda. A ausência de declaração acarreta multa mínima de R$165,74, e máxima de 20% do valor devido do imposto. Se a falta de apresentação for acompanhada ainda da falta de pagamento do imposto (o que geralmente acontece), além do tributo, será cobrada multa de 75% sobre o mesmo, acrescida de juros calculados com base na taxa SELIC.
Está obrigado a apresentar a declaração aquele que: recebeu rendimentos tributáveis, sujeitos ao ajuste na declaração, cuja soma foi superior a R$ 26.816,55; recebeu rendimentos isentos, não tributáveis ou tributados exclusivamente na fonte, cuja soma foi superior a R$ 40.000,00; obteve, em qualquer mês, ganho de capital na alienação de bens ou direitos, sujeito à incidência do imposto, ou realizou operações em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas; relativamente à atividade rural obteve receita bruta em valor superior a R$ 134.082,75 ou pretenda compensar, no ano-calendário de 2014 ou posteriores, prejuízos de anos-calendário anteriores ou do próprio ano-calendário de 2014; teve, em 31 de dezembro, a posse ou a propriedade de bens ou direitos, inclusive terra nua, de valor total superior a R$ 300.000,00; passou à condição de residente no Brasil em qualquer mês e nesta condição encontrava-se em 31 de dezembro; optou pela isenção do Imposto de Renda incidente sobre o ganho de capital auferido na venda de imóveis residenciais, cujo produto da venda seja aplicado na aquisição de imóveis residenciais localizados no País, no prazo de 180 dias contado da celebração do contrato de venda.
Regras de preenchimento da declaração.
Estando o contribuinte obrigado, deve o mesmo se ater às regras de preenchimento para que o sistema da Receita Federal não “interprete” as informações de maneira errada, e lance valores indevidos. Seguem algumas dicas para não cair na malha fina, ou induzir fiscalizações por conta das informações equivocadas.
Devem ser informados os rendimentos tanto de pessoas jurídicas, quanto de pessoas físicas, existindo fichas próprias na declaração para cada um deles. Quanto aos valores provenientes de pessoas jurídicas, eles serão cruzados com o que essas empresas declaram ao fisco. Caso haja divergências de informações, o contribuinte pessoa física cairá na malha fina. Para que tal problema não ocorra, deve-se fazer os lançamentos com base no relatório denominado Informe de Rendimentos, o qual todas as fontes pagadoras estão obrigadas a enviar até o final de fevereiro de cada ano aos beneficiários dos rendimentos. Assim, caso não tenha recebido tal relatório, no lugar de fazer os lançamentos com base em seus próprios registros e anotações, deve o contribuinte cobrar o Informe, e somente com o mesmo em mãos elaborar a declaração de imposto de renda.
Na ficha de rendimentos recebidos de pessoas físicas devem ser informados todos os valores assim recebidos, tais como alugueis de imóveis, honorários profissionais, pensões alimentícias, dentre outros.
Na ficha pagamentos devem ser relacionados todos os pagamentos efetuados a pessoas físicas (dedutíveis ou não), bem como os pagamentos efetuados a pessoas jurídicas e que sejam dedutíveis para cálculo do imposto. Também deverão ser relacionadas as doações efetuadas ao longo do ano calendário. A ausência dessas informações acarreta multa de 20% do valor não declarado.
Na ficha de bens devem ser declarados todos os bens que o contribuinte tinha posse em 31 de dezembro do ano anterior, e/ou os que possuía em 31 de dezembro do ano calendário a que se refere a declaração. Os valores são lançados sempre pelo preço de aquisição, e não podem ser corrigidos a valor de mercado, ou por qualquer outro índice.
No caso de benfeitorias em imóveis, essas deverão ser somadas ao valor dos imóveis, sendo aconselhável apenas identificar no texto de descrição do bem o valor e o ano em que foram realizadas as benfeitorias, de modo a facilitar o cálculo do ganho de capital no momento em que o bem vier a ser alienado.
Erros mais comuns
Um erro usual é a falta da informação dos pagamentos efetuados na ficha própria, mesmo para os que optam pelo desconto simplificado. Muitos ainda procedem como se fazia antigamente, na época em que as declarações eram entregues em papel, e de fato no formulário simplificado não se declarava pagamento algum. Com isso, os contribuintes tendem a preencher os seus pagamentos somente quando os mesmos serão dedutíveis no cálculo do imposto, contudo, esse não é o procedimento correto. Mesmo que eventual despesa não seja dedutível, ou mesmo nos casos em que o contribuinte opte pelo desconto simplificado, os pagamentos devem ser informados.
No campo das informações dedutíveis é muito comum pais separados declararem a mesma despesa do filho do casal. Naturalmente que a despesa deve ser informada apenas na declaração daquele que o lança como dependente – geralmente o que possui a guarda do menor. No caso de guarda compartilhada, os pais precisarão se entender sobre em qual declaração será incluído o menor como dependente, pois não se admite que seja dependente de ambos.
Outro erro comum é a dedução de despesas médicas indedutíveis, tais como próteses dentárias, remédios, aparelhos ortopédicos, dentre outras. Somente são dedutíveis as despesas médicas decorrentes do pagamento de serviços profissionais.
Não raro os contribuintes se esquecem de lançar as receitas dos dependentes ou dos cônjuges (no caso de declaração conjunta), o que gera glosa de valores: somatório dos rendimentos do dependente com os do declarante, gerando imposto adicional a pagar, acrescido de multa e juros.
Há ainda rendimentos que os contribuintes geralmente se esquecem de declarar, tais como pensões alimentícias (seja própria, ou do dependente), e rendimentos provenientes de atividades informais, indenizações recebidas por danos morais ou materiais, prêmios, dentre outras.
Cruzamento de informações
Além dos erros de preenchimento, o contribuinte deve estar atento também aos cruzamentos de informações efetuados pelo fisco. A Receita Federal do Brasil (RFB) tem acesso a informações tais como gastos com cartão de crédito, e o valor movimentado em contas correntes bancárias.
Assim, procedimentos corriqueiros para algumas pessoas, como emprestar o cartão de crédito ou cheques para uso de amigos, bem como permitir que sejam feitos depósitos bancários em sua conta corrente de valores de terceiros, podem acarretar problemas se cruzadas os rendimentos declarados com o informado pelos bancos.
A movimentação financeira também denuncia o recebimento de renda informal proveniente de qualquer fonte, sejam salários pagos por fora da carteira de trabalho, ou vendas de produtos e serviços entre pessoas físicas.
A compra e aquisição de imóveis, bem como o recebimento de alugueis, são informações que o fisco obtém de outras fontes (cartórios, construtoras e administradoras de imóveis), e as utiliza para cruzar com o declarado pelos contribuintes. Havendo divergência, o declarante é intimado a se justificar, quando não recebe diretamente um auto de infração com a imposição de diferenças de imposto, multa e juros.
Dicas de economia
Não resta dúvida, pois, que o melhor caminho para economizar no pagamento de impostos não é deixando de declarar os seus rendimentos: a conta pode sair ainda mais cara.
No entanto, há caminhos lícitos que podem gerar uma economia tributária. Naturalmente que cada caso deve ser analisado por um profissional especializado – geralmente o contador ou o advogado –, mas algumas práticas podem ser aplicadas aos contribuintes em geral.
A primeira ação do tipo é a escolha da forma de cálculo do imposto: se utilizando as deduções legais, ou o desconto simplificado de 20% da renda declarada (limitado a R$15.880,89). A escolha é simples: se as deduções forem maiores do que os 20% da renda, devem ser as escolhidas. Do contrário, deve ser usado o desconto simplificado. O próprio programa gerador da declaração de imposto de renda faz essa conta e mostra para o contribuinte a melhor opção.
Para os que recebem rendimentos de pessoas físicas, uma forma de economizar é utilizar a opção do livro caixa. Se for um prestador de serviços, provavelmente possui despesas atreladas à profissão, como aluguel de espaços, pagamentos de estagiários e/ou funcionários, locomoção, estadia, aquisição de materiais e outras relacionadas. Se for uma atividade comercial, mesmo que informal, as aquisições de mercadorias, transporte, e todas as anteriormente relacionadas são também passíveis de lançamento no livro caixa. As despesas lançadas no livro caixa reduzem o valor da receita em igual proporção para efeitos do cálculo do imposto.
Já para aqueles que recebem alugueis provenientes de imóveis de propriedade comum do casal, uma dica é declarar metade do valor do aluguel para cada cônjuge. Como o imóvel pertence na razão de 50% para cada um, nada impede que o aluguel seja contabilizado na mesma proporção. Como a tabela do IR é progressiva, de modo que quanto maior o rendimento, maior é a alíquota do imposto, a declaração em separado do valor do aluguel, via de regra, significa uma boa redução no valor do imposto total a pagar.
O mesmo conceito vale para a decisão de fazer declaração de cônjuges em separado ou em conjunto, ou ainda, um cônjuge ser dependente do outro. Se ambos os cônjuges possuem renda, na maioria dos casos o melhor caminho é a declaração em separado. Se fazem em conjunto, as rendas se somam e a alíquota cresce. Se um é dependente do outro, apesar da dedução como dependente, o IR resultante do somatório de rendimentos suplanta com facilidade tal dedução: o ônus se torna maior do que o bônus.
Com os dependentes, funciona da mesma forma. Se possuem renda – lembre-se de que até menores de idade podem ter renda, como, por exemplo, o pagamento de pensão alimentícia –, talvez seja melhor não indicá-los. A dedução proveniente do dependente pode ser muito menor do que o tributo suplementar a ser pago decorrente do somatório da renda do declarante com a do seu dependente.
Na alienação de imóveis em que se gerar ganho de capital, deve-se sempre utilizar o programa criado pela RFB para o cálculo do imposto, cuja alíquota é de 15% do ganho apurado. Isso porque o ganho é reduzido de acordo com a data de aquisição do imóvel. Quanto mais antigo, maior a redução. O programa faz esse cálculo para o contribuinte, e depois ainda transporta os valores para a declaração de ajuste.
Nos casos de declaração de espólio e elaboração da partilha, deve-se analisar as datas de aquisições de todos os imóveis transferidos. Se adquiridos há muito tempo, talvez seja preferível repassá-los aos herdeiros pelo valor de mercado, pagando o IR sobre ganho de capital utilizando os percentuais de redução acima mencionados. Se repassados pelo valor constante na declaração de IR do autor da herança, não se paga IR sobre ganho de capital na transferência, porém, quando da eventual alienação por esses herdeiros, a data de aquisição considerada será a da partilha, bem mais recente.
Como dito anteriormente, dependendo da complexidade, a ajuda de um profissional especializado se torna o mais indicado. Para os que se aventurarem por conta própria no encontro anual com o Leão, recomenda-se os cuidados mínimos aqui mencionados, pois a mordida pode ser dolorida.
NOVAS REGRAS PARA A RECUPERAÇÃO JUDICIAL DESTINADA ÀS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE
As microempresas e empresas de pequeno porte alcançaram relevância constitucional com a Carta Magna de 1988, que dispôs sobre a necessidade de tratamento diferenciado, simplificado e favorecido para os pequenos exercentes de atividade econômica.
Assim, essa norma se irradiou para as leis infraconstitucionais, trazendo regras mais benéficas para as microempresas e empresas de pequeno porte em várias searas jurídicas, tais como tratamento licitatório diferenciado, linhas de financiamento simplificadas e regras tributárias favorecidas.
É cediço que a maioria esmagadora das empresas brasileiras são microempresas ou empresas de pequeno porte. Por óbvio, são elas as molas propulsoras da economia. Além disto, estas estruturas geralmente são administradas por pessoas com algum vínculo de parentesco, ou seja, possuem forte caráter familiar.
Por outro lado, como corolário do incentivo à atividade econômica, constitucionalmente determinado, adveio ao nosso ordenamento jurídico a Lei nº 11.101/2005, que previu a recuperação judicial, como nova medida para evitar a deletéria falência. Do mesmo modo, também surgiu no direito pátrio a recuperação judicial voltada às microempresas e empresas de pequeno porte, com procedimento judicial simplificado.
No entanto, este processo diferenciado era incipiente, pois só sujeitava o credor quirografário. A novel legislação falitária não considerou que os contratos e relações jurídicas firmadas pelas pequenas empresas são igualmente complexas, se comparadas a um negócio empresarial de maior porte.
Cabe exemplificar que estes empresários firmam contratos de adiantamento de recebíveis, adiantamento de câmbio, empréstimos garantidos, entre outros. Além disto, podem ter centenas de empregados ou firmar contratos de terceirização de serviços.
O legislador pátrio não ficou alheio a esta realidade. Assim, a Lei Complementar nº 147 de 2014 entrou em vigor com a finalidade de adequar a recuperação judicial com base em plano especial à realidade das microempresas e empresas de pequeno porte.
Desta feita, a recuperação judicial simplificada passou a sujeitar os credores em geral, inclusive os créditos trabalhistas. Além disto, substituiu-se a taxa de juros, que antes da reforma era de 12% ao ano, para que os créditos sejam corrigidos através da taxa SELIC. Outra inovação relevante foi a possibilidade de abatimento do valor devido, o que já era bastante utilizado nas recuperações judiciais comuns.
Também houve alteração de outras regras relativas à recuperação judicial comum, para que as microempresas e empresas de pequeno porte credoras de recuperandas tenham tratamento favorecido no momento do voto na assembleia-geral de credores.
No entanto, algumas questões ainda destoam da prática, uma vez que nas recuperações judiciais comuns, as recuperandas costumam inserir em seus planos: carência de pelo menos um ano para início dos pagamentos a partir da concessão do plano (na recuperação judicial simplificada o prazo é de 180 a contar do ajuizamento da demanda); parcelamento das obrigações entre dez e vinte anos; não incidência de atualização das obrigações parceladas. É o que se vislumbra nos planos de recuperação judicial de grandes empresas nacionais, tais como Niely, Casa e Vídeo e Hermes.
Com as alterações da lei falimentar, pode-se afirmar que o instituto natimorto da recuperação judicial simplificada, ressuscitou e se tornou viável. No entanto, é notório que ainda destoa da liberdade negocial conferida à recuperação judicial comum.
BREVES COMENTÁRIOS SOBRE ALGUNS PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS
O presente trabalho [1] objetiva enfrentar, em apertadas colocações, alguns princípios constitucionais do Direito Tributário, quais sejam: princípio da anterioridade, princípio da legalidade, princípio da legalidade, princípio da isonomia tributária, princípio do não confisco.
Desta forma, buscar-se-á como argumento de autoridade, conceitos doutrinários, bem como apoio na interpretação jurisprudencial relativamente aos temas em comento, apresentar em breves linhas, os princípios acima mencionados.
Tem-se que o tema é de suma relevância, uma vez que os princípios tributários retro indicados, possuem matizes constitucionais, sem prejuízo do viés protetivo aos direitos dos contribuintes, uma vez que os ditos princípios estabelecem limitações ao poder de tributar dos entes públicos.[2]
De acordo com o princípio da anterioridade, previsto no artigo 150, III, b, da Constituição Federal, veda-se à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrarem tributos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, visando permitir que os contribuintes prevejam um novo quadro jurídico, decorrente do aumento ou da instituição de um novo tributo.[3]
Cabe frisar que, conforme leciona o emitente Prof. ROSA JR., a Emenda Constitucional nº 42/2003 acrescentou a alínea c ao inciso II do artigo acima mencionado, com fins de consagrar a chamada anterioridade nonagesimal, vedando a cobrança de tributos, antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou amentou, observado o disposto na alínea b, com algumas ressalvas constantes na parte final da alínea c.[4]
Não é demais mencionar que o art. 150, III, da Carta Magna, prevê expressamente o princípio da irretroatividade, impossibilitando que a legislação tributária alcance fatos pretéritos, de modo a garantir a segurança jurídica. Desta feita, é imperativo que a lei tributária apenas regulamente situações futuras.
Assim entendeu o Tribunal de Justiça Paulista, nos seguintes termos:
“APELAÇÃO – Ação Anulatória – ISS – Corretagem e operações de câmbio perante a Bolsa de Valores -Alegação de violação do princípio nonagesimal -Inocorrência – Publicação da Lei Municipal nº 13.701 /03 anteriormente à EC 42/03 – Alegação de não incidência do ISS – Os negócios jurídicos realizados nas Bolsas de Mercadorias e Futuros, que se utilizam dos serviços de intermediação de corretora de câmbio e títulos, sujeitam-se à incidência do ISS. Sentença mantida – Recurso improvido.”[5]
Nas palavras de FLAVIA MATOS, o princípio da legalidade tributária ou princípio da legalidade estrita ou princípio da reserva legal é um dos alicerces do Estado Financeiro, sendo consagrado pela Constituição de 1988 no artigo 150, I. Deste modo, com fulcro no princípio da legalidade, verifica-se só ser possível a instituição ou majoração de tributos por meio de lei formal.[6]
Por conseguinte, defende a doutrina, com base nos ditames constitucionais, que pela diretriz da estrita legalidade, não podem ser utilizados outros enunciados, senão aqueles introduzidos por lei. Seja a menção genérica do acontecimento factual, com seus critérios compositivos (material, especial e temporal); seja a regulação da conduta, firmada no consequente, também com seus critérios próprios, vale dizer, indicação dos sujeitos ativo e passivo (critério pessoal), bem como da base de cálculo e da alíquota (critério quantitativo), devendo vir tudo expresso em enunciados legais, não se admitindo sob qualquer pretexto, que sequer um desses elementos possa vir retirado de orações prescritivas de hierarquia inferiores.[7]
O eminente Jurista NELSON NERY esclarece que o princípio da igualdade tributária deve ser manejado no plano legislativo, a fim de propiciar aos indivíduos suas necessidades primárias, bem como auxiliar complementando seu rendimento produtivo.
A capacidade contributiva deve ser vista sob dois ângulos: a) de um lado é um pressuposto, condição para a tributação; b) é critério ou parâmetro da tributação. O princípio da igualdade também possui sentido concretizador do princípio federativo.[8]
No que tange ao princípio da vedação ao confisco previsto no art. 150, IV, da Carta Constitucional, o Prof. ROSA JR. explicita que tributo com efeito confiscatório é aquele que pela sua taxação extorsiva corresponde a uma verdadeira absorção, total ou parcial, da propriedade particular pelo Estado, sem o pagamento da corresponde indenização ao contribuinte. Este eminente doutrinador aduz que a vedação do tributo confiscatório decorre de outro princípio: o poder de tributar deve ser compatível com o de conservar e não com o de destruir.[9]
Por fim, o presente texto intentou explicar sumariamente os princípios tributários, que são de imensurável relevância no momento da concepção da norma tributária, mormente para se evitar prejuízos aos contribuintes, bem como demandas judiciais para discutir sua validade.
Referências bibliográficas
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
MATOS, Flavia. Os Princípios Constitucionais Tributários: A Legalidade. Disponível em <http://academico.direito-rio.fgv.br/wiki/Os_princ%C3%ADpios_ constitucionais_ tribut%C3%A1rios:_a_legalidade>. Acesso em 27.10.14.
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal Comentada e Legislação Constitucional. 2ª ed. Rio de Janeiro: RT, 2009.
ROSA JR., Luiz e Emigdio F. da. Manual de Direito Financeiro e Direito Tributário. 20 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
SANTI, Eurico; ZILVETI, Fernando; MOSQUERA. Roberto. Direito Tributário. Rio de Janeiro: FGV on-line, 2013.
TJ-SP – APL: 994081785510 SP, Relator: Eutálio Porto, Data de Julgamento: 11/03/2010, 15ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 05/04/2010.