FM Gross replica artigo de sócio da MSA Advogados
A FM Gross – Contadores Associados, publicou artigo de Marco Aurélio Medeiros, sócio da MSA Advogados, sobre as perspectivas tributárias para 2023, e divulgação do Seminário organizado pela MSA Advogados para empreendedores.
No artigo, o sócio da MSA Advogados fala sobre o que esperar para o próximo ano e alerta para um fator importante que pode impactar a área tributária: a mudança de governo.
Veja o artigo publicado na íntegra.
Execução pela CEF de FGTS pago diretamente ao empregado em acordo trabalhista
O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, o FGTS, é um fundo que visa a proteção do trabalhador que for demitido sem justa causa. Para tanto, em função da sua importância na sociedade, existe uma extensa legislação, assim como entendimentos dos Tribunais sobre o assunto.
É muito comum controvérsias acerca de valores de FGTS nas ações trabalhistas, principalmente quando o mesmo não é recolhido regularmente. Por isso, não raro alguns acordos trabalhistas contemplam verbas decorrentes de valores de FGTS declarados no e-social, contudo, não recolhidos pelo empregador.
Contudo, é preciso cuidado com a inclusão de valores de FGTS em acordos trabalhistas. Isso porque, uma vez confessado no e-social (antigamente, na Sefip), a Caixa Econômica Federal (CEF) passa a ter legitimidade para executar tais valores.
Nesse sentido, a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 2ª Região e também no STJ vem estabelecendo a legitimidade da cobrança de FGTS por meio de uma execução fiscal, mesmo que esses valores já tenham sido pagos diretamente ao empregado por meio do acordo homologado judicialmente.
Isso quer dizer que existe a possibilidade de duplicidade de cobrança do FGTS, pelo pagamento através de acordo na Justiça do Trabalho e por uma ação de execução fiscal.
Então qual é a solução para evitar essa duplicidade de cobrança?
São duas as opções: (i) com a homologação do acordo na Justiça do Trabalho, informar à Caixa Econômica Federal através do sistema próprio da instituição financeira, o que, contudo, não é garantia de que o débito será extinto; ou, o mais indicado, (ii) não realizar o acordo judicial trabalhista (quanto ao FGTS) diretamente com o empregado e regularizar o pagamento junto à Caixa Econômica Federal.
Pagamento dobrado de FGTS: existe isso?
O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) é um fundo que visa a proteção do trabalhador que for demitido sem justa causa. Para tanto, em função da sua importância na sociedade, existe uma extensa legislação, assim como entendimentos dos Tribunais sobre o assunto.
É muito comum controvérsias acerca de valores de FGTS nas ações trabalhistas, principalmente quando o mesmo não é recolhido regularmente. Por isso, não raro alguns acordos trabalhistas contemplam verbas decorrentes de valores de FGTS declarados no e-social, contudo, não recolhidos pelo empregador.
Contudo, é preciso cuidado com a inclusão de valores de FGTS em acordos trabalhistas. Isso porque, uma vez confessado no e-social (antigamente, na Sefip), a Caixa Econômica Federal (CEF) passa a ter legitimidade para executar tais valores.
Nesse sentido, a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 2ª Região e também no STJ vem estabelecendo a legitimidade da cobrança de FGTS por meio de uma execução fiscal, mesmo que esses valores já tenham sido pagos diretamente ao empregado por meio do acordo homologado judicialmente.
Isso quer dizer que existe a possibilidade de duplicidade de cobrança do FGTS, pelo pagamento através de acordo na Justiça do Trabalho e por uma ação de execução fiscal.
Então qual é a solução para evitar essa duplicidade de cobrança?
Há duas opções: (i) com a homologação do acordo na Justiça do Trabalho, informar à Caixa Econômica Federal através do sistema próprio da instituição financeira, o que, contudo, não é garantia de que o débito será extinto; ou, o mais indicado, (ii) não realizar o acordo judicial trabalhista (quanto ao FGTS) diretamente com o empregado e regularizar o pagamento junto à Caixa Econômica Federal.
Deliberação de sócios, alteração do contrato social e registro na Junta Comercial
Recentemente foi publicada a Lei n° 14.451/2022 que alterou o quórum para algumas deliberações de sócios na sociedade limitada. Em resumo, as deliberações que importavam em alteração do contrato social, incorporação, fusão, dissolução da sociedade ou fim do estado de liquidação, que antes demandavam quórum de 75% do capital social, agora podem ser decididas com mais da metade do capital social.
A imensa maioria das deliberações nas sociedades limitadas é realizada por unanimidade: em geral, os sócios só se preocupam em colocar por escrito o que está no contrato social; assim, quando precisam alterar o contrato, todos os sócios assinam o documento.
Mas não precisa ser assim.
Na verdade, não precisa nem deliberar somente o que está no contrato social, bem como é possível registrar um contrato social sem a assinatura de todos os sócios.
Deliberações além do contrato social
Algumas decisões demandam uma deliberação específica, a ser realizada em reunião ou assembleia de sócios, tais como para venda de imóvel pertencente ao ativo imobilizado, aprovação de contas da administração, aprovação de distribuição desigual de lucros, dentre outras.
São também comuns deliberações para suprir limite de alçada da administração, quando ele existe: pagamentos acima de determinado patamar, celebração de contratos de dívida etc.
Em qualquer caso, a deliberação é votada em uma reunião ou assembleia de sócios, e deve-se celebrar uma ata da referida reunião com a transcrição da ordem do dia e do resultado da votação.
Tais atas nem sempre precisam ser registradas na Junta Comercial. Só há necessidade de registro quando a deliberação precisar produzir efeitos perante terceiros, como, por exemplo, no caso da deliberação para venda de imóveis (precisa apresentar ao comprador), ou para distribuição desigual de lucros (precisa apresentar ao fisco).
Alteração contratual sem unanimidade: como fazer?
As deliberações que, de alguma forma implicam na alteração do contrato social (por exemplo., aumento do capital, ou uma alteração de endereço), em geral, não precisam ter uma ata: a assinatura dos sócios na alteração contratual já supre tal necessidade.
Contudo, quando não houver unanimidade, seja porque um sócio é contra o tema a ser decidido, seja por conta da ausência de algum sócio (falecimento, interdição, viagem, ou outro motivo), tal fato não impede a alteração contratual, que pode seguir com a assinatura da maioria, contudo, nesse caso, será necessária a realização da reunião ou assembleia, com a redação da respectiva ata.
Nesses casos, é necessário: convocar todos os sócios, realizar a reunião, contabilizar os votos, reduzir tudo por escrito na ata, confeccionar a alteração contratual, e arquivar ambos os documentos em conjunto.
A convocação fica dispensada se todos os sócios comparecerem espontaneamente (Art. 1.072, §2° do Código Civil).
O modo de convocação deverá ser aquele previsto no contrato social, e no silêncio desse, deve obedecer ao disposto no §3° do Artigo 1.152 do Código Civil: anúncio de convocação publicado por 3 vezes, ao menos, devendo mediar, entre a data da primeira inserção e a da realização da assembleia, o prazo mínimo de 8 dias, para a primeira convocação, e de 5 dias, para as posteriores.
Quórum de deliberação
Por fim, no que se refere ao quórum de deliberação, deve-se atender ao que prevê o contrato social.
Se o contrato nada dispor quanto ao tema, segue-se o disposto em lei, em especial o Art. 1.076 do Código Civil, recém alterado. Tal dispositivo previa quóruns de maioria simples do contrato social para determinadas matérias, e quórum qualificado de 3/4 (ou 75%) do capital social para outras. Agora, todas as matérias ficam sujeitas ao quórum de maioria simples.
Quórum de deliberação de sócios, e registros sem unanimidade na Junta Comercial
Recentemente foi publicada a Lei n° 14.451/2022 que alterou o quórum para determinadas deliberações de sócios na sociedade limitada. Em resumo, as deliberações que importavam em alteração do contrato social, incorporação, fusão, dissolução da sociedade ou fim do estado de liquidação, que antes demandavam quórum de 75% do capital social, agora podem ser decididas com mais da metade do capital social.
A imensa maioria das deliberações nas sociedades limitadas é realizada por unanimidade: em geral, os sócios só se preocupam em colocar por escrito o que está no contrato social; assim, quando precisam alterar o contrato, todos os sócios assinam o documento.
Mas não precisa ser assim.
Na verdade, não precisa nem deliberar somente o que está no contrato social, bem como é possível registrar um contrato social sem a assinatura de todos os sócios.
Deliberações além do contrato social
Algumas decisões demandam uma deliberação específica, a ser realizada em reunião ou assembleia de sócios, tais como deliberação para venda de imóvel pertencente ao ativo imobilizado, aprovação de contas da administração, aprovação de distribuição desigual de lucros, dentre outras.
São também comuns deliberações para suprir limite de alçada da administração, quando ele existe: pagamentos acima de determinado patamar, celebração de contratos de dívida etc.
Em qualquer caso, a deliberação é votada em uma reunião ou assembleia de sócios, e deve-se celebrar uma ata da referida reunião com a transcrição da ordem do dia e do resultado da votação.
Tais atas nem sempre precisam ser registradas na Junta Comercial. Só há necessidade de registro quando a deliberação precisar produzir efeitos perante terceiros, como, por exemplo, no caso da deliberação para venda de imóveis (precisa apresentar ao comprador), ou para distribuição desigual de lucros (precisa apresentar ao fisco).
Alteração contratual sem unanimidade: como fazer?
As deliberações que, de alguma forma implicam na alteração do contrato social (p.ex., aumento do capital, ou uma alteração de endereço), em geral, não precisam ter uma ata: a assinatura dos sócios na alteração contratual já supre tal necessidade.
Contudo, quando não houver unanimidade, seja porque um sócio é contra o tema a ser decidido, seja por conta da ausência de algum sócio (falecimento, interdição, viagem, ou qualquer outro motivo), tal fato não impede a alteração contratual, que pode seguir com a assinatura da maioria, contudo, nesse caso, será necessária a realização da reunião ou assembleia, com a redação da respectiva ata.
Nesses casos, é necessário: convocar todos os sócios, realizar a reunião, contabilizar os votos, reduzir tudo por escrito na ata, confeccionar a alteração contratual, e arquivar ambos os documentos em conjunto.
A convocação fica dispensada se todos os sócios comparecerem espontaneamente (Art. 1.072, §2° do Código Civil).
O modo de convocação deverá ser aquele previsto no contrato social, e no silêncio desse, deve obedecer ao disposto no §3° do Artigo 1.152 do Código Civil: anúncio de convocação publicado por três vezes, ao menos, devendo mediar, entre a data da primeira inserção e a da realização da assembleia, o prazo mínimo de oito dias, para a primeira convocação, e de cinco dias, para as posteriores.
Quórum de deliberação
Por fim, no que se refere ao quórum de deliberação, deve-se atender ao que prevê o contrato social.
Se o contrato nada dispor quanto ao tema, segue-se o disposto em lei, em especial o Art. 1.076 do Código Civil, recém alterado. Tal dispositivo previa quóruns de maioria simples do contrato social para determinadas matérias, e quórum qualificado de 3/4 (ou 75%) do capital social para outras. Agora, todas as matérias ficam sujeitas ao quórum de maioria simples.
Artigo da MSA no Jornal Contábil
Texto de Marco Aurélio Medeiros, sócio da MSA Advogados, foi públicado no Jornal Contábil. Marco escreveu sobre a importância de ser fazer planejamento tributário em incorporações imobiliárias, evitando assim custos desnecessários ou que podem ser evitados ou postergados.
O texto completo pode ser lido no nosso blog para contadores ou no site do Jornal Contábil.
Planejamento tributário na incorporação imobiliária
Incorporação imobiliária é a atividade de planejar um empreendimento imobiliário, adquirir o terreno, obter recursos financeiros, reunir investidores, contratar empreiteiro, e muitas outras cujo objetivo, em suma, visa construir um imóvel. O incorporador, em regra, não se confunde com o construtor, mas o contrata para que esse realize tal trabalho. Trata-se de atividade com algumas peculiaridades e passível de tributação sob mais de um regime. Daí que a escolha do melhor regime pode importar em uma significativa redução de custo no orçamento da obra, e natural aumento da rentabilidade.
A participação do contador no planejamento do cliente pode gerar não só economia tributária, como uma melhor estruturação operacional.
SPE, SCP e o planejamento societário
O primeiro planejamento é o societário, e a forma jurídica a ser assumida pelo incorporador. Uma determinada obra pode ser realizada diretamente por uma incorporadora. Outra opção é a incorporadora constituir uma Sociedade de Propósito Específico (SPE) juntamente com os seus investidores – ou outros incorporadores parceiros – para gerir o empreendimento. Em qualquer dos casos, havendo investidores, eles podem integralizar o capital da incorporadora; podem integralizar o capital da SPE; podem realizar contratos de empréstimo ou de permuta; podem constituir uma Sociedade em Conta de Participação (SCP) onde a SPE, ou a incorporadora, seja o sócio ostensivo; dentre outras possibilidades.
Cada um dos casos citados acima traz uma tributação diversa, e mais apropriada para a situação particular vivenciada pelo incorporador e seus investidores.
A Sociedade em Conta de Participação é um tipo societário sem personalidade jurídica e sem registro na Junta Comercial. Por não ter personalidade, não pode realizar qualquer ato; depende que um dos seus sócios realize todos os atos jurídicos em seu lugar, o qual recebe a denominação de sócio ostensivo. Com isso, para o mercado em geral, aparece apenas a figura do sócio ostensivo; os demais sócios permanecem ocultos (sobretudo por ser um contrato sem registro em qualquer órgão). A sua utilização simplifica procedimentos dos mais variados, inclusive junto a instituições financeiras e órgãos de registro de imóveis. Contudo, a sua tributação segue as mesmas regras das demais pessoas jurídicas, incluindo isenção de tributos na distribuição de lucros. Dependendo da estrutura societária, a sua utilização pode ser uma importante ferramenta.
A SPE é muito utilizada porque de certa forma isola o empreendimento dos demais ativos e passivos dos sócios. Como se trata de uma pessoa jurídica independente, seu patrimônio não se confunde com o patrimônio dos seus sócios. Assim, eventual dívida de sócio não atrapalha o andamento do empreendimento, e a recíproca é verdadeira: insucesso no empreendimento não compromete a saúde financeira do sócio – ao menos, não diretamente.
Nada impede ainda que se formalize uma SPE com determinados investidores, e essa SPE formalize uma SCP com outros. Ou que um sócio da SPE formalize por sua conta uma SCP com seus investidores visando obter capital para investimento e integralização do capital da própria SPE.
Como se vê, a primeira etapa de um planejamento tributário é sempre o planejamento societário.
Patrimônio de Afetação
O Patrimônio de Afetação está previsto nos artigos 31-A a 31-F da Lei n° 4.591/64, os quais foram nela inseridos pela Lei n° 10.931/2004. Trata-se de instituto que visa separar o empreendimento imobiliário afetado do patrimônio do incorporador, de modo que eventuais dívidas do mesmo, e até a sua falência, não ameace a conclusão da obra.
Os efeitos são muito parecidos com a constituição da SPE, motivo pelo qual as instituições financeiras costumam exigir – como requisito para financiamento da produção –, ou a afetação do empreendimento, ou a sua execução por esse tipo societário.
Tributação do incorporador
Um grande atrativo do Patrimônio de Afetação é o Regime Especial de Tributação (RET) que lhe é associado.
Enquanto uma incorporação imobiliária tributada no lucro presumido paga entre 5,93% e 6,73% de tributos federais sobre o faturamento (VGV – valor geral de vendas), no RET a tributação cai para 4%, de acordo com o art. 4° da Lei 10.931/2004.
No lucro real a tributação fica, grosso modo, entre 33,25% e 43,25% do lucro do empreendimento. Considerando que no lucro presumido a presunção de lucro para as atividades de incorporação é de 8%, isso quer dizer que, sendo o lucro do empreendimento superior a 8%, o lucro real é mais caro.
Não há dúvida de que o RET é a forma de tributação menos gravosa. Depois dela, em geral, o lucro presumido.
O RET tem ainda a vantagem de não possuir limite de faturamento para a sua opção, enquanto no lucro presumido ficam impedidos de optar os incorporadores que faturem mais de R$ 78 milhões/ano.
Como o RET só está acessível para os empreendimentos que possuam patrimônio afetado, muitos incorporadores o descartam ao optar pela formalização através da SPE. No entanto, nada impede que o Patrimônio de Afetação seja realizado dentro da SPE. A opção pelo Patrimônio de Afetação ocorre na elaboração e registro do Memorial de Incorporação, e pelo RET através de procedimento administrativo junto à Receita Federal do Brasil.
Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta
A lei 12.546/2011 instituiu a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) em substituição à contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento.
Tal lei em seu art. 7°, inciso IV, determina que recolherão a contribuição substitutiva as empresas do setor de construção civil enquadradas nos CNAEs de grupos 412, 432, 433 e 439, na base de 2% sobre a receita bruta.
Tais grupos tratam de atividades de execução de obras de construção; não há ali a incorporação imobiliária. O problema, contudo, está nos empreendimentos em que incorporador e construtor se confundem.
Como dito acima, a atividade de incorporação está relacionada ao planejamento e ao investimento, enquanto a de construção está relacionada a execução da obra. Enquanto a primeira necessita de poucos funcionários, a segunda se mostra fortemente dependente de mão de obra.
Assim, naqueles empreendimentos em que o incorporador também executa a obra, é de se perguntar: do valor da venda das unidades imobiliárias, quanto representa a atividade de incorporação, e quanto representa a atividade de construção? Não há como dividir se ambas são executadas pela mesma empresa, porém não há dúvida de que a maior parte do custo de uma unidade vem da quota de terreno, custos financeiros, custos de materiais, e uma pequena parte nisso tudo da mão de obra. Entretanto, mesmo sendo a atividade de construção a que contribui menos na composição do preço da unidade, se impossível definir com clareza cada uma delas, o fisco determinará a tributação da CPRB sobre o total do VGV.
Daí ser geralmente mais vantajosa a separação das atividades em empresas diferentes, mesmo eventualmente acarretando um maior custo administrativo.
CND da obra
Outra preocupação quando se fala em custo de obra é o valor pago na emissão da certidão negativa de débitos de contribuições previdenciárias da obra (CND).
A CND pode ser emitida de duas formas: (i) o fisco analisando a contabilidade da empresa; ou (ii) na falta de escrituração contábil, calculando o valor estimado do custo de mão de obra do empreendimento, e sobre ele a contribuição previdenciária correspondente. No caso (ii) é possível abater todos os recolhimentos efetuados através de GFIP, tanto as do próprio incorporador, quanto a dos prestadores de serviço cujo CNO (antigo CEI) da obra foi informado no e-social.
A questão, contudo, reside no fato de os incorporadores em geral esquecerem-se do caso (i). O cálculo estimado e o pagamento na CND somente se aplica se a análise da contabilidade não se mostrar viável. Do contrário, nenhum pagamento é feito para obtenção da CND.
Procuramos aqui mostrar alguns cenários aplicáveis na formatação e tributação de uma incorporação imobiliária. As combinações possíveis são inúmeras, e não existe o melhor formato: cada caso demandará uma análise específica.
O mais importante é que iniciar um empreendimento sem um estudo prévio pode gerar custo desnecessário. Energia e recursos gastos no planejamento, aliados a um bom acompanhamento, representarão incremento de margem ao final.
Jornal Contábil publica artigo da MSA Advogados
O Jornal Contábil publicou artigo de Marco Aurélio Medeiros, sócio da MSA Advogados, sobre soluções jurídicas para divergências entre sócios. O artigo trata sobre como as sociedades empresariais devem se precaver para evitar problemas caso ocorram desentendimentos, e isso não prejudique a empresa.
O artigo está no blog da MSA Advogados e também pode ser visto no site do Jornal Contábil.
Decisão do TJ-RJ determina reembolso integral das terapias de crianças autistas
Decisão em 2a instância no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, do dia 17 de agosto, determina o reembolso integral das terapias para criança autista, com fundamento nas recentes Resoluções Normativas 469/2021 e 539/2022 da Agência Nacional de Saúde (ANS).
A decisão do Tribunal, baseada nas resoluções da ANS, determina que as operadoras de planos de saúde cubram sessões ilimitadas das terapias solicitadas pelos médicos, cumprindo técnicas e métodos indicados ao paciente dentro do espectro autista. Entre os procedimentos necessários e específicos para pessoas com transtorno de espectro autista (TEA), estão a fisioterapia, psicoterapia, fonoaudiologia e terapia ocupacional.
A ação para revisão do entendimento da Justiça em relação ao tema foi proposta por um dos clientes da MSA Advogados e o processo foi conduzido pela advogada Anna Carolina Dunna, que também é presidente da CDAF
(Comissão dos Autistas e seus Familiares) da OAB-RJ.
Veja a íntegra do acordão.
Live discute planejamento patrimonial para empresas
No último dia 15, a MSA Advogados promoveu a live Vamos falar sobre Planejamento Patrimonial?, que teve como objetivo trazer informações sobre o tema de interesse dos contadores e de seus clientes.
Marco Aurélio Medeiros, sócio da MSA Advogados, abordou vários aspectos do planejamento patrimonial como a criação de holdings, fundos imobiliários, fundos patrimoniais, doações para herdeiros, transferência de bens com usufruto e assim por diante.
O encontro serviu ainda para mostrar quais ações estão em desuso se tratando do tema, e quais são as mais utilizadas, garantindo maior segurança jurídica e menor risco ao patrimônio.
No fim da exposição de Marco Medeiros, vários participantes fizeram perguntas sobre o tema, esclarecendo dúvidas de como fazer um bom planejamento patrimonial.
Veja o vídeo completo, inclusive com as perguntas formuladas, clicando no botão abaixo!
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