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Estava marcado para o dia 01 de abril de 2020 o julgamento no Supremo Tribunal Federal dos embargos de declaração no Recurso Especial 574.706, porém foi retirado de pauta.

Trata-se do recurso que sumulou o entendimento de que o ICMS não compõe a base do PIS/COFINS. Os embargos interpostos pela Fazenda, e que seriam julgados agora, tem como objeto esclarecer dois pontos ainda sustentados pelo fisco: (i) modulação dos efeitos, para que as empresas não possam retroagir na restituição do que foi pago indevidamente, e (ii) definição de qual parcela do ICMS deve ser retirado da base, o imposto recolhido ou o imposto destacado na nota fiscal.

Fato é que enquanto não transita em julgado o processo por conta dos sucessivos adiamentos, cria-se a oportunidade para que as empresas que ainda não acionaram o judiciário em busca de tal redução o façam, sem o risco de, em caso de modulação, estarem impedidas de buscar a restituição dos últimos cinco anos.

Eventual modulação não alcança os processos em andamento. Fora que, não obstante o julgamento definitivo do STF quanto ao mérito, a Receita Federal do Brasil insiste em exigir dos contribuintes o valor do PIS/COFINS calculado com a inserção do ICMS na sua base. Ou seja, pagar desde já tais tributos com a redução só é possível para aqueles que acionam o judiciário.

Se o seu cliente ou a sua empresa ainda não aproveitou a oportunidade, deve fazê-lo o quanto antes.

O Presidente do STF, ministro Dias Toffoli, pautou para 5 de dezembro o julgamento dos embargos de declaração pendentes na ação que sumulou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.

Com isso, aqueles que ainda não buscaram o judiciário a fim de recuperar os pagamentos indevidos ao longo dos último cinco anos, devem fazê-lo o quanto antes. Isso porque, ocorrendo a modulação, ou seja, a determinação de que a decisão vale apenas da data de sua prolação em diante, somente poderão recuperar o período retroativo aqueles que já tenham ações em curso.

Vamos aos detalhes.

Apesar de já estar consolidado o entendimento de que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS/COFINS, permanecem pendentes dois pontos que foram objeto de embargos de declaração pela Fazenda: a modulação dos efeitos, e a definição de qual valor deverá ser excluído da base de cálculo.

Em relação ao valor a ser excluído, a Receita Federal do Brasil (RFB) inovou, e, embora a decisão trate claramente de que deve ser excluído o ICMS incidente sobre a operação, ou seja, aquele destacado na nota fiscal, ela tenta emplacar a tese de que o ICMS a ser excluído é o recolhido pelo contribuinte. Uma bizarrice.

ICMS recolhido decorre de um confronto entre débitos e créditos de todas as operações do contribuinte em um determinado período de apuração, resultando um pagamento – ou um saldo credor – de acordo com a quantidade de créditos que o contribuinte tenha para com a Fazenda naquele mesmo período. Ou seja, algo totalmente divorciado do conceito de ICMS incidente na operação, o qual em nada se relaciona com a situação específica do contribuinte (se ele tem ou não créditos), não depende de um conjunto de operações (como ocorre com a apuração mensal), e deve ser analisado operação a operação.

O Ministério Público já se posicionou no sentido de que inexiste qualquer lacuna nesse sentido na decisão sumulada do STF, e a tendência é que se confirme o entendimento de que a exclusão deva ser a do ICMS destacado na nota fiscal.

O outro ponto pendente é a modulação dos efeitos. Trata-se de instrumento previsto em lei que possibilita ao STF dar efeitos de suas decisões somente de sua data em diante, sem possibilidade de retroação.

A princípio, pode parecer algo estranho: o STF entende que algo é errado, mas só é errado da data da decisão para frente?

Para trás era certo?

O objetivo do legislador era conferir segurança jurídica, dando ao STF a possibilidade de, nos casos em que a decisão tenha o potencial de causar um impacto nocivo, ainda que corrigindo uma anomalia, ela possa ter validade apenas prospectiva, e não retroativa.

O problema é que de boas intenções o inferno está cheio, e no Brasil há uma facilidade muito grande de se plantar jabuticabas.

A modulação, que deveria ser uma exceção, em matéria tributária está quase virando regra. Um dos argumentos sempre utilizado pela Fazenda é o prejuízo que a decisão causará aos cofres públicos. Apesar de o julgamento ser jurídico, o argumento veio da tesouraria.

Com isso, criou-se uma fábrica de ilegalidades, ou interpretações inusitadas – para dizer o mínimo – por parte do fisco, onde se cobram valores indevidos com frequência, posto que poucos contribuintes reclamam.

E quando as teses dos que reclamam chegam ao STF, depois de vários anos (a da exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS tem aproximadamente 15 anos), depois de muito se ter cobrado indevidamente, a Fazenda apresenta a conta da reversão da ilegalidade, diz que perderá bilhões, e o STF, não raro, decide que o certo vale só dali para frente, deixando o errado (os tais bilhões) por conta dos contribuintes.

Nesse sentido que, aproveitando a oportunidade de o entendimento estar sumulado em breve, e a modulação ainda não ter ocorrido, devem os contribuintes correrem para ajuizarem suas ações antes de dezembro, sob pena os bilhões ficarem por conta…