Contornos da guerra fiscal, benefícios concedidos sem aprovação do CONFAZ, e a posição atual do STF.

A Constituição Federal em seu art. 155, parágrafo 2°, inciso VI, estabelece que, salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, as alíquotas internas do ICMS não poderão ser inferiores às alíquotas interestaduais.

Esse mesmo parágrafo, em seu inciso XII, alínea g, determina ainda que caberá à Lei Complementar determinar de que forma os Estados e o Distrito Federal poderão conceder e revogar incentivos e benefícios fiscais.

Por sua vez, e cumprindo o mandamento constitucional acima exposto, a Lei Complementar n° 24 de 7 de janeiro de 1975 em seu art. 1°, assim determina: “As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal”.

Com base nos dispositivos legais mencionados, a posição do STF não poderia ser outra senão pela inconstitucionalidade dos incentivos e benefícios fiscais não autorizados pelo CONFAZ – Conselho de Representantes das Fazendas Estaduais, cuja regulação e funcionamento estão previstos na própria LC 25/75.

Os Estados, por sua vez, há décadas concedem incentivos e benefícios das mais variadas naturezas e formatos sem a autorização do CONFAZ: daí o termo “guerra fiscal”, pois à revelia dos demais Estados, cada Ente da Federação busca atrair empresas concedendo facilidades tributárias. Basta um Estado fazê-lo para que os demais se vejam obrigados a seguirem a mesma linha, pois do contrário, correm o risco de forte redução da arrecadação ante o esvaziamento de empresas migrando em busca de regimes tributários mais amigáveis.

Desse modo, a guerra fiscal acaba sendo travada em três frentes de batalha: i) Estados disputando quem concede o melhor incentivo, todos à revelia do CONFAZ; ii) Estados propondo ações diretas de inconstitucionalidade (ADIN) no Supremo em relação a leis concessivas de outros Estados, buscando invalidá-las; e iii) Estados glosando créditos de empresas sediadas em seu território, que tenham comprado mercadorias de empresas sediadas em outros Estados, beneficiárias de incentivos fiscais.

A glosa de créditos já fui julgada ilegal pelo STJ, o qual entende, de forma pacífica, não ser possível penalizar os destinatários das mercadorias cuja operação de circulação tenha sido incentivada, devendo o Estado de destino, caso pretenda se insurgir contra a medida, buscar seus direitos diretamente em relação ao Estado de origem, e não em relação ao contribuinte. Os outros dois itens, no entanto, continuam sendo praticados.

O STF, como dito, tem se posicionado pela inconstitucionalidade de tais benefícios. Ainda não há decisão com efeito vinculante, de aplicação imediata a todo e qualquer benefício fiscal em vigor. De maneira que as discussões acabam tendo como alvo sempre uma lei específica, alvo de alguma ADIN; enquanto isso, os Estados seguem promulgando novas leis, e os contribuintes aproveitando suas benesses.

Entretanto, uma preocupação atormenta o sono desses contribuintes: caso o STF venha a julgar inconstitucional o benefício até então utilizado, estaria a empresa obrigada a recolher a diferença entre o valor devido e o efetivamente recolhido, retroativa ao início da utilização do regime especial em questão?

A princípio, a resposta é positiva: se o benefício é inconstitucional, jamais surtiu efeitos, e nesse sentido, seria devido o recolhimento da diferença ao menos em relação aos últimos cinco anos, obedecendo o prazo prescricional previsto no art. 174 do CTN.

No entanto, para alívio dos contribuintes, o STF tem aplicado o art. 27 da Lei 9.868/99 (lei da ADIN), e modulado os efeitos de suas decisões nesse sentido, ou seja, ao julgar um benefício fiscal inconstitucional, o faz com efeitos da decisão em diante, sem o efeito retroativo. Com isso, ficam os contribuintes livres de recolher toda a diferença de tributos, mesmo que o seu benefício venha a ser julgado inconstitucional.

Tal aplicação se baseia na segurança jurídica, por óbvio, visto que nenhuma empresa utiliza um benefício fiscal de má-fé, ao contrário, o faz acreditando na eficácia e validade de uma lei estadual: se o próprio Ente tributante descumpre ditames constitucionais, não deve ser o contribuinte o penalizado.

Em recente julgado neste mês de março, em pauta as ADINs 2.663 e 3.796, o STF entendeu inconstitucionais as Leis n° 11.743/2002 do Rio Grande do Sul, e 15.054/2006 do Paraná; contudo, modulou os seus efeitos. Em julgamentos anteriores, como dito, o Tribunal havia se posicionado da mesma forma.

Considerando que obter unanimidade dos Estados para concessão de benefícios fiscais é tarefa quase impossível, bem como vislumbrando a incerteza em matéria tributária que cerca os contribuintes quanto ao futuro – teremos reforma? Benefícios serão extintos ou validados pelo CONFAZ? –, saber que eventual mudança futura não retroagirá já traz algum alento. Afinal, segundo o ex-Ministro Pedro Malan, no Brasil até o passado é imprevisível; nesse caso, ao menos, tende a não ser.

Marco Aurelio Alves Medeiros

Advogado, MBA em Direito da Economia e da Empresa, MBA em Gestão de Negócios, Mestrando em Contabilidade Tributária, Sócio da MSA Advogados, e Diretor da Múltipla Consultoria.