Empréstimo e conta corrente entre empresas: incidência do IOF segundo o STF
No último dia 9 de outubro, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou o tema 104 (Recurso Extraordinário 590.186), com repercussão geral reconhecida (decisão aplicável a todos, e não somente aos litigantes da ação), onde se discutia a possibilidade ou não de cobrança de Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) em operações de crédito no qual não participem instituições financeiras.
No caso concreto, defendia o contribuinte que operações de mútuo (empréstimo) entre empresas do mesmo grupo econômico seria inconstitucional, dado que representaria um alargamento da base de cálculo do imposto para alcançar operações fora do mercado financeiro.
O STF, sob a relatoria do Ministro Cristiano Zanin, entendeu que não há limites constitucionais para que o IOF se restrinja às operações de créditos realizadas por instituições financeiras. Assim, fica mantida a incidência de IOF nos empréstimos realizados entre quaisquer pessoas jurídicas, e aquele concedido por pessoa jurídica a pessoa física.
O empréstimo de pessoa física a pessoa jurídica não sofre a incidência de IOF (artigo 13 da Lei n° 9.779/1999).
Algumas entidades participaram do julgamento como terceiros interessados (amicus curiae), e tentaram trazer para discussão a figura do conta corrente entre empresas do mesmo grupo. Os contribuintes defendiam que a existência de conta corrente entre empresas do mesmo grupo, ou seja, um caixa conjunto para pagamento de despesas cruzadas, não configura mútuo, razão pela qual não incide IOF.
Sobre esse ponto o relator não emitiu julgamento, sob o argumento de que no caso concreto somente estava em discussão operações de crédito. Ao menos, de positivo se conclui que, para o STF, conta corrente não representa uma operação de crédito, o que dá munição aos contribuintes para se defender de eventuais imposições de IOF futuras do fisco.
O IOF, vale lembrar, costuma ser negligenciado na operação entre empresas em geral, sejam elas do mesmo grupo ou não.
Não é necessária nem a transferência de valores: basta o pagamento de despesas de uma empresa pela outra, que, para o fisco, já fica caracterizada a operação de crédito. Por inexistir uma fiscalização sistemática, ou qualquer programa de cruzamento de informações, a imensa maioria das operações de mútuos entre empresas acaba passando sem que o fisco cobre o IOF.
A alíquota do IOF nas operações de crédito é de 0,0041% ao dia para mutuário PJ, e 0,0082% ao dia para mutuário PF, com um adicional de 0,38% independentemente do prazo da operação.
Trocando 6 por meia dúzia, e pagando mais!
A reforma tributária será boa? Sim! Só precisa saber para quem…
Atualmente temos ICMS, ISS, IPI, PIS e COFINS, cinco tributos que na verdade funcionam como quatro, pois PIS e COFINS possuem a mesma base, mesma sistemática de cálculo, e apenas alíquotas diferentes. Daí que todos os consideram um único tributo, com as alíquotas somadas.
Na reforma tributária teremos uma simplificação para… quatro tributos! A CBS, contribuição sobre bens e serviços (união do PIS e da COFINS), o IBS, imposto sobre bens e serviços (união do ICMS, ISS e IPI), o IS, imposto seletivo que vai incidir sobre determinados tributos (uma espécie de novo IPI só para supérfluos), e um quarto tributo adicionado pela Câmara na PEC 45, uma contribuição sobre produtos primários e semielaborados produzidos nos respectivos territórios, uma espécie de substituição aos Fundos Estaduais criados para compensar os benefícios fiscais. No Rio de Janeiro é o famigerado FOT – Fundo Orçamentário Tributário.
Repetindo: saem ICMS, ISS, IPI e PIS/COFINS, entram CBS, IBS, IS, e os “FOTs” da vida…
Dirão os defensores da reforma (geralmente, aquele que vão pagar menos):
“Ah, mas agora a legislação é uma só, federal, não terá mais aquela confusão de uma lei por cada estado ou município…”
Isso é verdade. Mas precisava trocar tudo? Não bastava criar uma legislação federal única para ICMS e ISS?
O ICMS existe desde 1934 com outros nomes, mas a sua legislação atual remonta à Constituição de 1988. Idem para o ISS e o IPI. A atual regulamentação do ICMS é de 1996, a do IPI de 2010, ISS em 2003, PIS em 2002 e COFINS em 2003. Resumindo, vamos jogar fora uns 20 anos de discussões tributárias, decisões, entendimentos etc., para começar tudo de novo.
Para contadores e advogados será bom, não vai faltar trabalho.
Como dito, a maior simplificação virá da unificação da legislação, mas para isso não precisava de mudança radical no sistema tributário sobre o consumo. Aliás, a PEC 46 trata disso: unificação da legislação, sem alteração dos tributos. Mas nela ninguém falou, só mesmo da PEC 45, a atual reforma tributária aprovada pela Câmara, e pendente de aprovação no Senado.
Fora que um dos maiores entraves e complicadores estão nas obrigações acessórias, e não nos tributos em si. Infelizmente, a mudança dos tributos não garante uma racionalidade na fixação de obrigações acessórias.
E movimentos no caminho de simplificar as obrigações acessórias já temos visto, como é o caso da recente Lei Complementar n° 199 de 01/08/2023, que institui o “Estatuto Nacional de Simplificação de Obrigações Tributárias Acessórias”, o qual, infelizmente, foi vetado em trechos importantes pelo presidente da República, como: instituição de uma nota fiscal eletrônica nacional, utilização do CNPJ como único número de inscrição cadastral em todos os órgãos públicos, instituição de uma declaração digital única para todos os tributos federais, estaduais e municipais, dentre outros pontos.
Em resumo, o que mais complica a vida do empresário podia estar sendo resolvido desde já, e foi vetado pelo atual presidente. Imagine uma nota fiscal brasileira para tudo (venda ou serviço, em qualquer estado ou município), e uma declaração fiscal única, e não mais a infinidade de obrigações diferentes que a empresa precisa entregar no SPED.
A reforma tributária trará outros benefícios além da unificação de legislação, como é o caso da cobrança do tributo no destino, diferentemente da cobrança na origem, como é hoje. Isso resolve a guerra fiscal, e facilita a cobrança.
No entanto, questões importantes para o país ficaram de fora, como é o caso da redução do protecionismo, sobretudo quando o tema são as importações. Continuaremos a ser um país fechado.
E sobre a alíquota?
A alíquota ficará para a Lei Complementar que regulamentará a PEC. Ou seja, não será fixada agora, embora essa seja uma discussão constante.
No início da tramitação da PEC 45 e da PEC 110 (a proposta de emenda que então tramitava no Senado), falava-se em alíquota de 25% para que a carga tributária ficasse a mesma.
Hoje já se fala até em 40%! E se demorar mais, sabe-se lá qual será o percentual…
O discurso (dos parlamentares, do governo federal, e dos setores beneficiados) é o de que eventual aumento de alíquota não necessariamente significará aumento de custo, pois o tributo passará a ser inteiramente não cumulativo, ou seja, admitindo-se o abatimento de créditos de insumos, matéria prima, mercadorias etc. Hoje, como se sabe, a exceção do ISS e do PIS/COFNS no lucro presumido, os tributos sobre consumo também admitem o abatimento de créditos, mas tal aproveitamento sofre várias restrições pela legislação.
Contudo, produtos ou serviços com cadeia de consumo curta, ou baixo uso de insumos, serão penalizados com uma maior tributação.
A tributação sobre o mercado financeiro (Bancos) será reduzida, assim como das indústrias, empresas jornalísticas e empreendimentos culturais. Não à toa são esses os que mais alardeiam os benefícios da reforma tributária.
Para o comércio a tendência é de aumento, e para os serviços subirá exponencialmente.
O Simples Nacional não sofre alterações, mas deixa de dar crédito cheio de CBS (atual PIS/COFINS). Ou seja, acontecerá o que já ocorre com o ICMS: os compradores vão exigir um preço mais baixo para compensar a falta de crédito.
Estudos da Confederação Nacional do Comércio (CNC) apontam majorações de mais de 100% em alguns setores.
Difícil crer em reforma tributária neutra. O país só expande os seus gastos, e para bancar a festa precisa de recursos. A reforma administrativa, que deveria vir antes da tributária – sequência natural: corta o gasto e depois discute a fonte de recursos –, não dá o menor sinal de que será votada, e, se o for, grande chance de aumentar despesa no lugar de reduzir.
Alterar estrutura tributária com o Estado inchando e gastos em expansão só pode trazer um único resultado: mais derrama no bolso do contribuinte; mais sangue sendo sugado por uma máquina ineficiente que só faz gastar mais combustível e entregar cada vez menos.
E a prática tem confirmado a teoria, pois todos os movimentos recentes do atual governo foram no sentido de aumentar a carga tributária: tributação de fundos fechados, tributação de pessoas físicas com investimento no exterior, tributação de dividendos, tributação de incentivos fiscais (subvenções para investimento), dentre outras proposições enviadas pelo Ministério da Fazenda ao Congresso, que anunciam um horizonte de mais sangria.
Em um futuro próximo vamos detalhar um pouco desses projetos de majoração de carga tributária.
Adiantamento para Futuro Aumento de Capital (AFAC). Isso existe?
| Observamos sempre muitas dúvidas de contadores e empresários sobre o AFAC: é legítimo? Deve ser tributado? Classifica de que forma no balanço? Dentre outras. Passamos, pois, a responder alguns questionamentos sobre o tema. Há previsão legal para o AFAC? Não há nada na lei que trate especificamente do AFAC. A lei empresarial trata amplamente do capital social, sua subscrição e integralização, mas nenhum procedimento específico em relação aos valores adiantados para uma futura composição do capital social. Porém, adiantamento de valores é um fato econômico e financeiro da vida das empresas em geral, e como tal deve ser lançado na contabilidade. Existe uma Resolução do Conselho Federal de Contabilidade, a de n° 1.159 de 13.02.2009, que trata sucintamente sobre o tema da seguinte forma: “Adiantamento para Futuro Aumento de Capital (AFAC) 68. Esse grupo não foi tratado especificamente pelas alterações trazidas pela Lei nº. 11.638/07 e MP nº. 449/08; todavia, devem ser à luz do principio da essência sobre a forma classificados no Patrimônio Líquido das entidades. 69. Os adiantamentos para futuros aumentos de capital realizados, sem que haja a possibilidade de sua devolução, devem ser registrados no Patrimônio Líquido, após a conta de capital social. Caso haja qualquer possibilidade de sua devolução, devem ser registrados no Passivo Não Circulante.” Como não podia ser diferente, independentemente de existência de previsão legal, as normas contábeis buscam a essência do ato para classificá-lo: se a entrega de recursos é definitiva, o valor já se incorpora ao patrimônio líquido, ou seja, não é dívida da sociedade, mas aporte de sócio; se existir a possibilidade de devolução, não será aporte, mas empréstimo de sócio, devendo ser tratado como dívida no balanço. Essa é a regra geral, e assim deve ser reconhecido para qualquer finalidade, inclusive tributária: se a lei não proíbe nem exige forma, o ato pode ser realizado de qualquer modo (artigo 104 do Código Civil). Qual a diferença para um contrato de mútuo? Como visto acima, o contrato de mútuo é uma dívida, o recurso entregue deverá retornar ao mutuante, e quando a empresa o recebe, tal valor será lançado no passivo. O AFAC não é dívida, mas aporte de capital do sócio na sociedade, sem que exista obrigação de retorno do valor. Desse modo, não fica gravado no passivo, mas no patrimônio líquido. Existe prazo para o AFAC ser convertido em capital social? Há um grande equívoco quanto ao entendimento do prazo para conversão do AFAC em capital. Como dito, não há na lei nada que trate especificamente do AFAC, logo, tampouco há algo relativo a prazo para sua conversão em capital. Ora, se não há previsão de prazo na lei, pode ser utilizado qualquer prazo! De novo, é a aplicação do artigo 104 do Código Civil: o negócio jurídico é válido se o objeto for lícito, e a sua forma for a prevista ou a não proibida pela lei. Em resumo, para fins societários, se todos os sócios estão de acordo com o adiantamento, e se todos os sócios estão de acordo com a incorporação em um prazo elástico, como inexiste proibição legal, o ato é plenamente válido. Contudo, é conhecida a disposição da Receita Federal do Brasil (RFB) em tentar legislar sobre tudo que possa gerar tributos a pagar. Nessa linha, foi publicado um Parecer Normativo (n° 17) na já distante data de 20.08.1984, no qual se inventou uma série de regras envolvendo o AFAC sem qualquer previsão legal, dentre as quais, um suposto prazo para a sua conversão em capital, que seria de 120 dias, ou até que se realizasse a primeira deliberação societária posterior à sua ocorrência (alteração do contrato social ou AGE). Tal parecer, além de carecer de base legal, foi revogado porque tratava de questões não mais em vigor, como a correção monetária de balanços, e distribuição disfarçada de lucros para evitar pagamento de IR sobre dividendo, tributação extinta desde 1996. Não obstante, a RFB vinha utilizando o famigerado parecer para embasar cobrança de IOF: na falta de integralização nos prazos tacanhos do referido parecer, o fisco achava por bem “reclassificar” a operação para mútuo, e exigia o pagamento do IOF. Se a lei tributária não pode mudar um conceito civil (artigo 110 do CTN), o que se dirá do fisco arvorar-se em fazê-lo! Mas acontecia… Felizmente, o CARF vem se posicionando em sentido contrário. Nesse sentido, vale destacar o Acórdão n° 3302-007.242 da 3ª Câmara da 2ª Turma Ordinária da 3ª Seção de Julgamento, assim ementado: “Na falta de uma norma específica do IOF que imponha prazo limite para a capitalização dos chamados adiantamentos para futuro aumento de capital AFAC, consubstancia ilegítima a cobrança de imposto sobre os adiantamentos quando esses, de fato, restam utilizados para aumento de capital.” A Câmara Superior do CARF (3ª Seção), de igual modo, se posicionou contrário à existência de prazos para conversão do AFAC, vejamos: “Não cabe desenquadrar uma operação como AFAC, caracterizando-a como mútuo para fins de exigência do IOF, sustentando, entre outros, como motivação o fato de o contribuinte não ter observado os requisitos dispostos pelo Parecer Normativo CST 17/84 e IN SRF 127/88, que impuseram, entre outros, a observância de prazo limite para a capitalização dos AFACs. Tais atos, inclusive, foram formalmente revogados, vez que se referiam a dispositivo do Decreto-Lei 2.065/83, que tratava de correção monetária de Balanços.” Em resumo, não existe prazo legal para conversão do AFAC. Existe alguma tributação decorrente do AFAC? Não há tributação no AFAC. Como visto acima, a RFB tentava reclassificá-lo como mútuo com essa finalidade: cobrar IOF, dado que em contratos de mútuo no qual o mutuante seja pessoa jurídica, há a incidência do imposto sobre operações financeiras. Como o AFAC não é operação financeira, mas societária, inexiste tributação. Por fim, para aqueles que têm receio de eventual fiscalização, e imposição arbitrária de penalidades pelo fisco no que se refere ao IOF, vale acrescentar que nos casos nos quais o mutuante é pessoa física não há incidência do imposto. Ou seja, se o AFAC é de pessoa física, ainda que eventualmente seja reclassificado arbitrariamente, inexistirá qualquer tributação na operação. |
Medidas do governo aumentam carga tributária
Em nosso seminário sobre perspectivas tributárias para 2023, assim como em nosso último informativo, alertamos que o novo governo aumentaria a carga tributária: afinal, governos de esquerda tendem a um Estado maior, e quanto maior, mais mãos são necessárias para sustentá-lo.
Começou cedo, e não durou nem 15 dias: o Ministério da Fazenda, visando reduzir o déficit projetado para 2023, propôs resolver o problema pelo lado da receita, no lugar de cortar despesas. As Medidas Provisórios 1.160 e 1.159, publicadas em 12 de janeiro de 2023, apertam os calos dos contribuintes aumentando tributos.
Medidas adotadas
A MP 1.159 aumenta o valor a recolher de PIS e COFINS no sistema não cumulativo, ao alterar as leis 10.833/2003 e 10.637/2002 para prever que o ICMS deve ser excluído não só da base do PIS/COFINS (decisão do STF de março/2017), como também, dos valores dos créditos de insumos relativos a essas contribuições.
Na prática, a MP reduz os créditos dos contribuintes, aumentando o valor a recolher.
E a MP 1.160 altera uma medida que havia sido implementada em 2020 acerca do voto de qualidade no CARF, o tribunal administrativo onde são julgadas as impugnações de autos de infração federais.
Desde 1972 que havia a regra desigual no CARF, um tribunal paritário (metade dos julgadores representam a Fazenda e a outra metade os contribuintes), de que em caso de empate, valia o voto da Fazenda. Em 2020 a regra foi alterada, e o empate passou a beneficiar o contribuinte. Nada mais justo em um sistema tributário complexo como o brasileiro. Agora, o governo federal propõe voltar à regra antiga, buscando, naturalmente, angariar recursos do contencioso tributário em curso.
Portaria sobre transações tributárias
Além disso, na mesma data, foi publicada a Portaria Conjunta PGFN/RFB para tratar de uma nova transação tributária. Não se trata de novidade, as transações tributárias foram criadas em 2020 pela lei n° 13.988, e são reguladas por portarias tanto da Procuradoria da Fazenda Nacional, quando da Receita Federal do Brasil. Há sempre transações abertas, variando, ao longo do tempo, algumas condições definidas em portarias que vão perdendo vigência, ao passo que novas são editadas.
Não se trata de REFIS: programas vindos do legislativo, de execução obrigatória pelo executivo, com descontos incondicionais e de forma indistinta para todos os contribuintes.
As transações, como dito, decorrem de atos internos da administração tributária, e a portaria conjunta acima repetiu as condições anteriores: desconto de multa e juros, com o limite de que o débito consolidado não possa se tornar inferior a 65% do débito original. O desconto, contudo, depende de avaliação da capacidade de pagamento do contribuinte.
Ainda teremos uma reforma tributária pela frente, segundo o governo, com a intenção de simplificar o sistema. Na prática, o peso dos tributos muito provavelmente vai apertar ainda mais os ombros dos pagadores de impostos.
Aumento de carga tributária começou cedo
Em nosso seminário sobre perspectivas tributárias para 2023 alertamos que o novo governo aumentaria a carga tributária: afinal, governos de esquerda preferem um Estado maior, e quanto mais bocas, mais mãos são necessárias para alimentá-las.
Começou cedo, e não durou nem 15 dias: o Ministério da Fazenda, visando reduzir o déficit projetado para 2023, propôs resolver o problema pelo lado da receita, no lugar de cortar despesas. As Medidas Provisórios 1.160 e 1.159, publicadas em 12 de janeiro de 2023, apertam os calos dos contribuintes aumentando tributos.
A MP 1.159 aumenta o valor a recolher de PIS e COFINS no sistema não cumulativo, ao alterar as leis 10.833/2003 e 10.637/2002 para prever que o ICMS deve ser excluído não só da base do PIS/COFINS (decisão do STF de março de 2017), como também, dos valores dos créditos de insumos relativos a essas contribuições.
Na prática, a MP reduz os créditos dos contribuintes, aumentando o valor a recolher.
E a MP 1.160 altera uma justa medida que havia sido implementada em 2020 acerca do voto de qualidade no CARF, o tribunal administrativo onde são julgadas as impugnações de autos de infração federais.
Desde 1972 que havia a regra desigual no CARF, um tribunal paritário (metade dos julgadores representam a Fazenda e a outra metade os contribuintes), de que em caso de empate, valia o voto da Fazenda. Em 2020 a regra foi alterada, e o empate passou a beneficiar o contribuinte. Nada mais justo em um sistema tributário complexo como o brasileiro. Agora, o governo federal propõe voltar à regra antiga, buscando, naturalmente, angariar recursos do contencioso tributário em curso.
Além disso, na mesma data, foi publicada a Portaria Conjunta PGFN/RFB para tratar de uma nova transação tributária. Não se trata de novidade, as transações tributárias foram criadas em 2020 pela lei n° 13.988, e são reguladas por portarias tanto da Procuradoria da Fazenda Nacional, quando da Receita Federal do Brasil. Há sempre transações abertas, variando, ao longo do tempo, algumas condições definidas em portarias que vão perdendo vigência, ao passo que novas são editadas.
Não se trata de REFIS: programas gestados no legislativo, de execução obrigatória pelo executivo, com descontos incondicionais e de forma indistinta para todos os contribuintes.
As transações, como dito, decorrem de atos internos da administração tributária, e a portaria conjunta acima repetiu as condições anteriores: desconto de multa e juros, com o limite de que o débito consolidado não possa se tornar inferior a 65% do débito original. O desconto, contudo, depende de avaliação da capacidade de pagamento do contribuinte.
Ainda teremos uma reforma tributária pela frente; no discurso, com a intenção de simplificar o sistema. Na prática, o peso dos tributos muito provavelmente vai apertar ainda mais os ombros dos pagamentos de impostos.
Nosso continente se chama América e não Colômbia – a importância da comunicação para o contador
Nosso continente foi descoberto pelo navegador genovês Cristóvão Colombo, mas se chama América, e não Colômbia. A homenagem se deve ao navegador e geógrafo florentino Américo Vespúcio.
Ora, o que fez Américo Vespúcio de mais especial do que o próprio descobridor do continente?
Aí entra o moral de nossa histórica: ele se comunicou!
Apesar de o governo português não dar muita atenção ao Brasil entre 1500 e 1530, algumas expedições de reconhecimento foram enviadas, e em uma delas, em 1501, participou Américo Vespúcio. Com o território “sem dono”, outras expedições foram patrocinadas pelas coroas francesa, espanhola, bem como por investidores privados, fora o constante assédio de contrabandistas.
Depois de acompanhar a expedição portuguesa, e de ter feito alguns mapas da região (Vespúcio era geógrafo, cartógrafo, cosmógrafo, etc.), ele voltaria a explorar a costa em novas missões, agora para empregadores privados.
Sempre se comunicando, escrevendo cartas aos seus empregadores, e fazendo mapas do novo mundo (suas andanças não se limitavam ao Brasil, mas se estendiam a todo continente), elaborou uma obra que correu toda a Europa, chamada Mundus Novus, com a descrição do novo território e sua reprodução em mapas atualizados.
Graças à Mundus Novus o velho continente pode conhecer o que existia em mares e terras até então desconhecidos, de modo que se começou a chamar aquele novo mundo de América, em homenagem ao seu autor.
Conforme se vê, o reconhecimento pela obra recaiu sobre o divulgador, e não sobre o inovador – nesse caso, o descobridor. Ainda que hoje Cristóvão Colombo talvez seja mais conhecido do que Américo Vespúcio, na época, quando deram nome ao continente, não há dúvida de quem colheu os louros.
Como não queremos esperar 500 anos para melhorar nossas vendas, reter nossos clientes, ganhar uma promoção, ou simplesmente sermos reconhecidos, melhor investirmos desde já na arte da comunicação.
Estar em constante contato com o cliente se torna, assim, essencial. Mas não adianta importuná-lo para nada, mandar “bom dia” pelo whatsapp, ou um e-mail lembrando o que a sua empresa faz, pois o efeito é o contrário. Estamos todos sem tempo. Pior ainda é contatá-lo para tão somente descrever seus bons momentos. Ora, ninguém além de você, seus amigos e sua família está muito interessado em suas conquistas.
Américo Vespúcio não era um simples autor de diários e autopropaganda. O interesse em seu Mundus Novus nasceu da curiosidade das pessoas, e da lacuna de conhecimento que o seu trabalho preenchia. Em resumo: ele prestou um serviço se comunicando.
Essa é a comunicação que interessa; a que conta sobre o seu trabalho, e presta um serviço. Se um cliente traz uma demanda, vale a pena satisfazê-la, e deixa-lo ciente de como se resolveu, quais os efeitos esperados, e o que ele vai ganhar com aquilo. Mostra o seu valor, seus diferenciais, e ainda presta um serviço.
Por outro lado, tão ou mais errado do que comunicar o que não interessa, é comunicar de menos. Na dúvida, se comunique!
Deliberação de sócios, alteração do contrato social e registro na Junta Comercial
Recentemente foi publicada a Lei n° 14.451/2022 que alterou o quórum para algumas deliberações de sócios na sociedade limitada. Em resumo, as deliberações que importavam em alteração do contrato social, incorporação, fusão, dissolução da sociedade ou fim do estado de liquidação, que antes demandavam quórum de 75% do capital social, agora podem ser decididas com mais da metade do capital social.
A imensa maioria das deliberações nas sociedades limitadas é realizada por unanimidade: em geral, os sócios só se preocupam em colocar por escrito o que está no contrato social; assim, quando precisam alterar o contrato, todos os sócios assinam o documento.
Mas não precisa ser assim.
Na verdade, não precisa nem deliberar somente o que está no contrato social, bem como é possível registrar um contrato social sem a assinatura de todos os sócios.
Deliberações além do contrato social
Algumas decisões demandam uma deliberação específica, a ser realizada em reunião ou assembleia de sócios, tais como para venda de imóvel pertencente ao ativo imobilizado, aprovação de contas da administração, aprovação de distribuição desigual de lucros, dentre outras.
São também comuns deliberações para suprir limite de alçada da administração, quando ele existe: pagamentos acima de determinado patamar, celebração de contratos de dívida etc.
Em qualquer caso, a deliberação é votada em uma reunião ou assembleia de sócios, e deve-se celebrar uma ata da referida reunião com a transcrição da ordem do dia e do resultado da votação.
Tais atas nem sempre precisam ser registradas na Junta Comercial. Só há necessidade de registro quando a deliberação precisar produzir efeitos perante terceiros, como, por exemplo, no caso da deliberação para venda de imóveis (precisa apresentar ao comprador), ou para distribuição desigual de lucros (precisa apresentar ao fisco).
Alteração contratual sem unanimidade: como fazer?
As deliberações que, de alguma forma implicam na alteração do contrato social (por exemplo., aumento do capital, ou uma alteração de endereço), em geral, não precisam ter uma ata: a assinatura dos sócios na alteração contratual já supre tal necessidade.
Contudo, quando não houver unanimidade, seja porque um sócio é contra o tema a ser decidido, seja por conta da ausência de algum sócio (falecimento, interdição, viagem, ou outro motivo), tal fato não impede a alteração contratual, que pode seguir com a assinatura da maioria, contudo, nesse caso, será necessária a realização da reunião ou assembleia, com a redação da respectiva ata.
Nesses casos, é necessário: convocar todos os sócios, realizar a reunião, contabilizar os votos, reduzir tudo por escrito na ata, confeccionar a alteração contratual, e arquivar ambos os documentos em conjunto.
A convocação fica dispensada se todos os sócios comparecerem espontaneamente (Art. 1.072, §2° do Código Civil).
O modo de convocação deverá ser aquele previsto no contrato social, e no silêncio desse, deve obedecer ao disposto no §3° do Artigo 1.152 do Código Civil: anúncio de convocação publicado por 3 vezes, ao menos, devendo mediar, entre a data da primeira inserção e a da realização da assembleia, o prazo mínimo de 8 dias, para a primeira convocação, e de 5 dias, para as posteriores.
Quórum de deliberação
Por fim, no que se refere ao quórum de deliberação, deve-se atender ao que prevê o contrato social.
Se o contrato nada dispor quanto ao tema, segue-se o disposto em lei, em especial o Art. 1.076 do Código Civil, recém alterado. Tal dispositivo previa quóruns de maioria simples do contrato social para determinadas matérias, e quórum qualificado de 3/4 (ou 75%) do capital social para outras. Agora, todas as matérias ficam sujeitas ao quórum de maioria simples.
Quórum de deliberação de sócios, e registros sem unanimidade na Junta Comercial
Recentemente foi publicada a Lei n° 14.451/2022 que alterou o quórum para determinadas deliberações de sócios na sociedade limitada. Em resumo, as deliberações que importavam em alteração do contrato social, incorporação, fusão, dissolução da sociedade ou fim do estado de liquidação, que antes demandavam quórum de 75% do capital social, agora podem ser decididas com mais da metade do capital social.
A imensa maioria das deliberações nas sociedades limitadas é realizada por unanimidade: em geral, os sócios só se preocupam em colocar por escrito o que está no contrato social; assim, quando precisam alterar o contrato, todos os sócios assinam o documento.
Mas não precisa ser assim.
Na verdade, não precisa nem deliberar somente o que está no contrato social, bem como é possível registrar um contrato social sem a assinatura de todos os sócios.
Deliberações além do contrato social
Algumas decisões demandam uma deliberação específica, a ser realizada em reunião ou assembleia de sócios, tais como deliberação para venda de imóvel pertencente ao ativo imobilizado, aprovação de contas da administração, aprovação de distribuição desigual de lucros, dentre outras.
São também comuns deliberações para suprir limite de alçada da administração, quando ele existe: pagamentos acima de determinado patamar, celebração de contratos de dívida etc.
Em qualquer caso, a deliberação é votada em uma reunião ou assembleia de sócios, e deve-se celebrar uma ata da referida reunião com a transcrição da ordem do dia e do resultado da votação.
Tais atas nem sempre precisam ser registradas na Junta Comercial. Só há necessidade de registro quando a deliberação precisar produzir efeitos perante terceiros, como, por exemplo, no caso da deliberação para venda de imóveis (precisa apresentar ao comprador), ou para distribuição desigual de lucros (precisa apresentar ao fisco).
Alteração contratual sem unanimidade: como fazer?
As deliberações que, de alguma forma implicam na alteração do contrato social (p.ex., aumento do capital, ou uma alteração de endereço), em geral, não precisam ter uma ata: a assinatura dos sócios na alteração contratual já supre tal necessidade.
Contudo, quando não houver unanimidade, seja porque um sócio é contra o tema a ser decidido, seja por conta da ausência de algum sócio (falecimento, interdição, viagem, ou qualquer outro motivo), tal fato não impede a alteração contratual, que pode seguir com a assinatura da maioria, contudo, nesse caso, será necessária a realização da reunião ou assembleia, com a redação da respectiva ata.
Nesses casos, é necessário: convocar todos os sócios, realizar a reunião, contabilizar os votos, reduzir tudo por escrito na ata, confeccionar a alteração contratual, e arquivar ambos os documentos em conjunto.
A convocação fica dispensada se todos os sócios comparecerem espontaneamente (Art. 1.072, §2° do Código Civil).
O modo de convocação deverá ser aquele previsto no contrato social, e no silêncio desse, deve obedecer ao disposto no §3° do Artigo 1.152 do Código Civil: anúncio de convocação publicado por três vezes, ao menos, devendo mediar, entre a data da primeira inserção e a da realização da assembleia, o prazo mínimo de oito dias, para a primeira convocação, e de cinco dias, para as posteriores.
Quórum de deliberação
Por fim, no que se refere ao quórum de deliberação, deve-se atender ao que prevê o contrato social.
Se o contrato nada dispor quanto ao tema, segue-se o disposto em lei, em especial o Art. 1.076 do Código Civil, recém alterado. Tal dispositivo previa quóruns de maioria simples do contrato social para determinadas matérias, e quórum qualificado de 3/4 (ou 75%) do capital social para outras. Agora, todas as matérias ficam sujeitas ao quórum de maioria simples.
Planejamento tributário na incorporação imobiliária
Incorporação imobiliária é a atividade de planejar um empreendimento imobiliário, adquirir o terreno, obter recursos financeiros, reunir investidores, contratar empreiteiro, e muitas outras cujo objetivo, em suma, visa construir um imóvel. O incorporador, em regra, não se confunde com o construtor, mas o contrata para que esse realize tal trabalho. Trata-se de atividade com algumas peculiaridades e passível de tributação sob mais de um regime. Daí que a escolha do melhor regime pode importar em uma significativa redução de custo no orçamento da obra, e natural aumento da rentabilidade.
A participação do contador no planejamento do cliente pode gerar não só economia tributária, como uma melhor estruturação operacional.
SPE, SCP e o planejamento societário
O primeiro planejamento é o societário, e a forma jurídica a ser assumida pelo incorporador. Uma determinada obra pode ser realizada diretamente por uma incorporadora. Outra opção é a incorporadora constituir uma Sociedade de Propósito Específico (SPE) juntamente com os seus investidores – ou outros incorporadores parceiros – para gerir o empreendimento. Em qualquer dos casos, havendo investidores, eles podem integralizar o capital da incorporadora; podem integralizar o capital da SPE; podem realizar contratos de empréstimo ou de permuta; podem constituir uma Sociedade em Conta de Participação (SCP) onde a SPE, ou a incorporadora, seja o sócio ostensivo; dentre outras possibilidades.
Cada um dos casos citados acima traz uma tributação diversa, e mais apropriada para a situação particular vivenciada pelo incorporador e seus investidores.
A Sociedade em Conta de Participação é um tipo societário sem personalidade jurídica e sem registro na Junta Comercial. Por não ter personalidade, não pode realizar qualquer ato; depende que um dos seus sócios realize todos os atos jurídicos em seu lugar, o qual recebe a denominação de sócio ostensivo. Com isso, para o mercado em geral, aparece apenas a figura do sócio ostensivo; os demais sócios permanecem ocultos (sobretudo por ser um contrato sem registro em qualquer órgão). A sua utilização simplifica procedimentos dos mais variados, inclusive junto a instituições financeiras e órgãos de registro de imóveis. Contudo, a sua tributação segue as mesmas regras das demais pessoas jurídicas, incluindo isenção de tributos na distribuição de lucros. Dependendo da estrutura societária, a sua utilização pode ser uma importante ferramenta.
A SPE é muito utilizada porque de certa forma isola o empreendimento dos demais ativos e passivos dos sócios. Como se trata de uma pessoa jurídica independente, seu patrimônio não se confunde com o patrimônio dos seus sócios. Assim, eventual dívida de sócio não atrapalha o andamento do empreendimento, e a recíproca é verdadeira: insucesso no empreendimento não compromete a saúde financeira do sócio – ao menos, não diretamente.
Nada impede ainda que se formalize uma SPE com determinados investidores, e essa SPE formalize uma SCP com outros. Ou que um sócio da SPE formalize por sua conta uma SCP com seus investidores visando obter capital para investimento e integralização do capital da própria SPE.
Como se vê, a primeira etapa de um planejamento tributário é sempre o planejamento societário.
Patrimônio de Afetação
O Patrimônio de Afetação está previsto nos artigos 31-A a 31-F da Lei n° 4.591/64, os quais foram nela inseridos pela Lei n° 10.931/2004. Trata-se de instituto que visa separar o empreendimento imobiliário afetado do patrimônio do incorporador, de modo que eventuais dívidas do mesmo, e até a sua falência, não ameace a conclusão da obra.
Os efeitos são muito parecidos com a constituição da SPE, motivo pelo qual as instituições financeiras costumam exigir – como requisito para financiamento da produção –, ou a afetação do empreendimento, ou a sua execução por esse tipo societário.
Tributação do incorporador
Um grande atrativo do Patrimônio de Afetação é o Regime Especial de Tributação (RET) que lhe é associado.
Enquanto uma incorporação imobiliária tributada no lucro presumido paga entre 5,93% e 6,73% de tributos federais sobre o faturamento (VGV – valor geral de vendas), no RET a tributação cai para 4%, de acordo com o art. 4° da Lei 10.931/2004.
No lucro real a tributação fica, grosso modo, entre 33,25% e 43,25% do lucro do empreendimento. Considerando que no lucro presumido a presunção de lucro para as atividades de incorporação é de 8%, isso quer dizer que, sendo o lucro do empreendimento superior a 8%, o lucro real é mais caro.
Não há dúvida de que o RET é a forma de tributação menos gravosa. Depois dela, em geral, o lucro presumido.
O RET tem ainda a vantagem de não possuir limite de faturamento para a sua opção, enquanto no lucro presumido ficam impedidos de optar os incorporadores que faturem mais de R$ 78 milhões/ano.
Como o RET só está acessível para os empreendimentos que possuam patrimônio afetado, muitos incorporadores o descartam ao optar pela formalização através da SPE. No entanto, nada impede que o Patrimônio de Afetação seja realizado dentro da SPE. A opção pelo Patrimônio de Afetação ocorre na elaboração e registro do Memorial de Incorporação, e pelo RET através de procedimento administrativo junto à Receita Federal do Brasil.
Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta
A lei 12.546/2011 instituiu a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) em substituição à contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento.
Tal lei em seu art. 7°, inciso IV, determina que recolherão a contribuição substitutiva as empresas do setor de construção civil enquadradas nos CNAEs de grupos 412, 432, 433 e 439, na base de 2% sobre a receita bruta.
Tais grupos tratam de atividades de execução de obras de construção; não há ali a incorporação imobiliária. O problema, contudo, está nos empreendimentos em que incorporador e construtor se confundem.
Como dito acima, a atividade de incorporação está relacionada ao planejamento e ao investimento, enquanto a de construção está relacionada a execução da obra. Enquanto a primeira necessita de poucos funcionários, a segunda se mostra fortemente dependente de mão de obra.
Assim, naqueles empreendimentos em que o incorporador também executa a obra, é de se perguntar: do valor da venda das unidades imobiliárias, quanto representa a atividade de incorporação, e quanto representa a atividade de construção? Não há como dividir se ambas são executadas pela mesma empresa, porém não há dúvida de que a maior parte do custo de uma unidade vem da quota de terreno, custos financeiros, custos de materiais, e uma pequena parte nisso tudo da mão de obra. Entretanto, mesmo sendo a atividade de construção a que contribui menos na composição do preço da unidade, se impossível definir com clareza cada uma delas, o fisco determinará a tributação da CPRB sobre o total do VGV.
Daí ser geralmente mais vantajosa a separação das atividades em empresas diferentes, mesmo eventualmente acarretando um maior custo administrativo.
CND da obra
Outra preocupação quando se fala em custo de obra é o valor pago na emissão da certidão negativa de débitos de contribuições previdenciárias da obra (CND).
A CND pode ser emitida de duas formas: (i) o fisco analisando a contabilidade da empresa; ou (ii) na falta de escrituração contábil, calculando o valor estimado do custo de mão de obra do empreendimento, e sobre ele a contribuição previdenciária correspondente. No caso (ii) é possível abater todos os recolhimentos efetuados através de GFIP, tanto as do próprio incorporador, quanto a dos prestadores de serviço cujo CNO (antigo CEI) da obra foi informado no e-social.
A questão, contudo, reside no fato de os incorporadores em geral esquecerem-se do caso (i). O cálculo estimado e o pagamento na CND somente se aplica se a análise da contabilidade não se mostrar viável. Do contrário, nenhum pagamento é feito para obtenção da CND.
Procuramos aqui mostrar alguns cenários aplicáveis na formatação e tributação de uma incorporação imobiliária. As combinações possíveis são inúmeras, e não existe o melhor formato: cada caso demandará uma análise específica.
O mais importante é que iniciar um empreendimento sem um estudo prévio pode gerar custo desnecessário. Energia e recursos gastos no planejamento, aliados a um bom acompanhamento, representarão incremento de margem ao final.
Contadores perguntam…
Geralmente, a dúvida de um profissional pode ser a de muitos. Por isso, compartilhamos aqui as discussões que, entendemos, serão úteis a todos.
Nessa semana recebemos uma consulta de um contador parceiro sobre a apuração de créditos de PIS/COFINS em razão da exclusão do ICMS da base, apurados para contribuinte que não entrou com ação judicial, ou seja, apuração extrajudicial.
Segue abaixo o questionamento:
“Boa tarde senhor Marco Aurelio,
Eu sou o * do Departamento Fiscal da Contábil do *. Queria uma ajuda sua a respeito de uma questão que estou tendo aqui.
Tenho um cliente que está querendo fazer a compensação do PIS e COFINS recolhido sobre o valor de ICMS que constava na base desses impostos.
Existe a orientação da Procuradoria a respeito da Retificação dos EFD Contribuições e DCTF, para que assim seja possível gerar os Per/Dcomp desses valores, e com isso compensar nos impostos federais devidos. Porém vejo que é apenas uma orientação, e não uma lei publicada nem nada do tipo, o que nos traz uma insegurança nesse sentido, caso a receita venha a questionar esses valores futuramente.
Então, me surgiram duas dúvidas:
1) A receita pode realmente questionar esse procedimento, mesmo já tendo desfecho favorável a isso pelo STF? Ou é 100% garantido que não vai dar nenhum problema de glosa desses créditos?
2) Se eu não fizer retificação de nem EFD Contribuições e nem DCTF, apenas levantar os valores e fazer os Per/Dcomps disso, qual risco eu tenho nessa situação?”
Resposta
“Olá, *.
Segue nossa posição abaixo.
1) Não há hipótese de a RFB questionar os créditos em si. Ela pode questionar e fiscalizar se o crédito existe, se a apuração é correta, mas não pode discutir a possibilidade de você excluir o ICMS na apuração da base do PIS/COFINS.
2) Você precisa retificar, pois o que você está compensando, nesse caso, é pagamento feito a maior. Se fosse crédito extemporâneo de PIS/COFINS, ok, basta inserir na EFD atual sem necessidade de retificação de períodos anteriores.
Mas não é caso de crédito extemporâneo, mas sim de pagamento indevido. Nesse caso, você precisar retificar a EFD e a DCTF, para que o débito declarado seja menor do que o DARF pago, e quando for fazer a PER/DCOMP, o seu crédito estará baseado em cada DARF pago a maior.”
Espero que a breve conversa acima ajudem os que estão na mesma situação.
Se você tem alguma dúvida, conte com a nossa ajuda!