Burocracia nossa de cada dia: o dragão só aumenta de tamanho
Se a inflação já foi um problema para o país, um dos principais entraves do progresso hoje é a burocracia. Abaixo selecionamos algumas normas publicadas nos últimos 10 dias que são um exemplo clássico, regras inúteis, puro aumento de trabalho para as empresas, mas que precisam ser cumpridas – razão pela qual devem ser conhecidas.
– Informação sobre regras para planos de saúde no RJ: a lei 8.564 de 11/10/2019 determina às empresas que fornecem plano de saúde aos seus funcionários que divulguem “de forma pública e isonômica” a íntegra da Resolução 279/2011 da ANS, a qual assegura a continuidade da cobertura do plano de saúde nos casos de desligamento da empresa àqueles funcionários que arcaram com parte do valor mensal do seguro saúde.
– Desembarque de passageiros fora do ponto em SP: A lei 17.173 de 14/10/2019 do Estado de São Paulo, autoriza o desembarque de mulheres, idosos e pessoas com deficiência nos transportes públicos em local diversos das paradas regulares, no horário de 22h às 5h. Agora é torcer para não pegar um ônibus cheio, pois cada um vai querer parar na porta de casa…
– Lupa nos supermercados no município do Rio de Janeiro: no Rio de Janeiro, quando não é lei estadual, é a municipal que nos brinda com inutilidades e interferências nos negócios. Segundo a lei 6.657 de 15/10/2019, os supermercados do município terão que oferecer “instrumentos que facilitem a leitura dos rótulos”. Segundo a lei, e usando novamente as suas palavras, “deverá ter um instrumento por estabelecimento, que poderá ser disponibilizado no espaço de Serviço de Atendimento ao Consumidor – SAC, ou qualquer outro análogo a este, de modo a centralizar e facilitar o acesso ao uso do instrumento e a sua disponibilização”. Então fica assim, o senhorzinho não consegue ler o rótulo, esqueceu os óculos em casa, e vai lá no SAC pedir uma lupa emprestada. O vereador que propôs essa pérola deve estar com tempo sobrando…
– Se fizer promoção, me dá também se não conto para todo mundo: O Estado do Rio de Janeiro, sempre ele, traz agora uma lei de constitucionalidade duvidosa, na medida que legisla sobre normas de consumo, de competência da União. É a lei 8.573 de 16/10/2019, a qual determina que um fornecedor de serviço contínuo (TV a cabo, provedores de internet, plano de saúde, escolas etc.), se conceder benefícios promocionais a um cliente novo, deverá – de forma automática – estendê-lo aos clientes antigos. Resumindo: fazer promoção para trazer cliente novo não pode mais. Fazer negócio no RJ ainda pode, se você conseguir…
Decisão do TST representa avanço na conciliação entre empregadores e empregados
A reforma trabalhista acrescentou dispositivos na CLT (art. 855-B, parágrafos 1° e 2°) que admitem a homologação, pela justiça, de acordo extrajudicial firmado entre as partes. O objetivo é reduzir demandas, na medida que empregador e empregado podem compor um acordo antes de qualquer ação, cada um assistido pelo seu advogado, e em seguida levar esse acordo para homologação do juiz do trabalho.
No entanto, muitos juízes têm resistido ao poder de transigência das partes. Uns não aceitam o acordo, outros tentam mudar partes do acordo, enfim, interferem em algo já decidido pelas partes previamente. Afinal, nada como a justiça do trabalho para lembrar aos brasileiros que o Estado gosta de colocar a mão em tudo.
Daí a importância de decisão da 4ª Turma do TST ao reformar decisão do TRT de SP, que homologava apenas parcialmente um acordo extrajudicial firmado entre as partes.
Segundo a Turma, estando previstos os requisitos de validade de qualquer negócio jurídico (agente capaz, forma prevista ou não proibida pela lei, e objeto lícito), não cabe à justiça questionar a vontade das partes ou o mérito do acordo.
Bom precedente, e com ele ganham tanto empresas como empregados, posto que sem segurança jurídica nenhum negócio evolui.
A burocracia nossa de cada dia
“Preferia-se nomear senador ou mesmo chefe de departamento pessoas conhecidas por sua cultura, sob pretexto de que saberiam escrever os papéis oficiais em bela prosa; as escolas de retórica tornaram-se viveiros de administradores, pois a cultura elevava a seus próprios olhos o conjunto da classe governante.
‘O efeito produzido sobre os administrados foi mais duvidoso e as consequências para o andamento dos negócios foram catastróficas; desde o século I os editos imperiais são redigidos num estilo tão afigúrico e numa língua tão arcaizante que são pouco compreensíveis, até mesmo inaplicáveis (…)”.
“História da Vida Privada – do Império Romano ao ano mil”, Ed. Companhia de Bolso, organização de Philipe Aries e Georges Duby.
O texto acima relata o que ocorria em Roma no século I de nossa era. A realidade do Brasil de hoje traz algumas semelhanças, para dizer o mínimo.
São poucos os indivíduos que conseguem ler uma lei e entendê-la. A maioria, quando tenta, desiste na primeira frase para declarar em desânimo: “eu não entendo nada de lei…”
Se com a lei é assim, com as decisões judiciais a situação piora a níveis geométricos. Quando um cidadão não iniciado lê uma sentença, raramente consegue depreender se ganhou ou perdeu a ação.
Claro, a culpa não é do cidadão, mas do legislador e do juiz. Ambos são servidores da sociedade, precisam aprender a se comunicar com ela. Para entender uma lei, o requisito básico deveria ser compreender bem o idioma em que a mesma é redigida, ponto.
Vamos fazer um teste. Segue abaixo o artigo 1.829, I, do Código Civil, que trata da ordem de preferência dos herdeiros em caso de sucessão:
“Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens; ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;”
Diz para mim: o cônjuge concorre (divide a herança) com o descendente ou não? Em qual regime de bens ele concorre, em qual regime ele não concorre?
Não conseguiu entender? A culpa não é sua… Primeiro, uma frase afirmativa, depois uma ressalva (salvo se…), e dentro da ressalva uma alternativa (ou no…); em seguida, nova alternativa junto com uma condicionante (ou se…). Enfim, parece o enigma da esfinge.
A culpa é do leigo ou do legislador?
Veja se melhora a uma redação mais ou menos assim:
“Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I – Primeiro os descendentes, que recebem a herança sem a participação do cônjuge; no entanto, se o regime de bens for o da separação convencional de bens, os herdeiros deverão dividir a herança com o cônjuge em partes iguais. A mesma regra vale para o regime da comunhão parcial, onde existam bens particulares do autor da herança.
Tenho a impressão que ainda dá para melhorar mais…
E as sentenças? Diga o que se entende do texto abaixo:
“Ab initio, o nóvel artigo xxxx do diploma civilista não desincumbiu o consorte supérstite de manter as cártulas que demonstram a quitação dos alugueres reclamados. Com efeito, a mens legis dos dispositivos maculados autorizam a imposição de astreintes para a parte que não se desincumbiu de cumprir o múnus para o qual foi instada. Torna-se, pois, hialino que a tese esgrimada não encontra lastro no ordenamento pátrio.”
Entendeu? Não? Veja abaixo a tradução:
“O viúvo deveria ter guardado os comprovantes de pagamento do aluguel. Como não o fez, nem desocupou o imóvel quando intimado para isso, deve pagar a multa imposta pelo juiz em razão do descumprimento da ordem judicial”.
Esse parnasianismo das decisões judiciais (e das leis, despachos, e atos públicos em geral) se explica em grande parte pelo que já ocorria em Roma no século I: necessidade de aprovação pelos pares, os quais adotam o mesmo procedimento; convencimento de que pertencem a uma classe diferenciada da população, razão pela qual o distanciamento, no lugar de incomodar, torna-se uma afirmação daquela premissa; convencimento de que assim agindo mostra-se erudição.
Daí vem o desânimo: práticas como essas, que se repetem há 2000 anos, serão alteradas nos próximos 10, 30 ou 50 anos?
A edição de 13/10/2019 do jornal O Globo traz uma matéria sobre as diversas leis e normas em geral inúteis, mas pródigas em atrapalhar a vida das pessoas, e os negócios em particular.
Sobram leis que obrigam estabelecimentos comerciais a afixar cartazes em suas dependências: segundo o autor da matéria, são 23 cartazes atualmente. Deve faltar parede em muita loja por aí. Fora leis que obrigam os carros a trocar de placas, e depois voltam atrás; leis que obrigam a inclusão de kung-fu nos currículos das escolas, dentre outras.
A edição da segunda quinzena de setembro/2019 da revista Exame trata da eficiência do INPI. Traz o exemplo da Motorola, que pediu a patente do Star Tac (quem tiver menos de 30 anos, procura no Google) em 1994, época em que se tornou o aparelho de celular mais vendido do país, e a mesma só foi aprovada pelo órgão em 2015. Quem tem mais de 30, deve estar rindo, e quem tem menos, olha lá o Google para se divertir um pouco. É quase como deferir em 2015 a patente da máquina de escrever: serviu para nada. Em resumo, a ineficiência fez o órgão – ao menos nesse caso – inútil.
O único caminho para nos livrarmos desse câncer da burocracia desmedida, fim em si mesmo, fruto de um Estado gigante e ultrapassado, está na simplificação. Menos Estado, mais negócios, e simplicidade como regra.
Ao contrário do que se imagina, a simplicidade demanda esforço. Não confundir, claro, simplicidade com ausência de conteúdo ou de profundidade. Winston Churchill dizia que para escrever um discurso de 4 minutos, ele gastava 2 horas; já para fazer um discurso de 30 minutos, ele gastava menos do que isso. Esse é ponto: produzir complicações facilita a vida do administrador incompetente.
Tal premissa vale também para as empresas. Jeff Bezos, segundo conta Brad Stone no excelente “A Loja de Tudo. Jeff Bezos e a Era da Amazon”, proibiu apresentações em Power Point na empresa. Segundo ele, apresentações bonitas e longas escondiam falta de conteúdo e assertividade – além de desperdiçar o tempo de todo mundo. Determinou que tais apresentações fossem substituídas por um texto curto, em formato de narrativa, a ser distribuído aos presentes no início da reunião. Se a ideia é boa, pode ser expressa em poucas linhas e compreendida por todos. Mais do que isso é enrolação.
Rio de Janeiro institui benefício fiscal para importadores
No dia 27 de julho, foi assinado o Decreto n° 46.781/2019, que concede diferimento de ICMS nas importações realizadas no Estado do Rio de Janeiro. O fato foi amplamente noticiado pelo Executivo estadual, e o Decreto foi batizado de “Rio Importa mais”. A propaganda ficou boa.
O benefício, contudo, tem suas pegadinhas.
O objetivo é mitigar um pouco o êxodo de empresas importadoras para o Espírito Santo, Estado que tem se tornado imbatível na facilitação do ambiente de negócio para o importador exercer a sua atividade. Lá, como se sabe, o importador nada paga no desembaraço aduaneiro (possui diferimento total), e na saída interestadual paga somente o equivalente a 1,1% de ICMS.
O Decreto do Rio de Janeiro, é bom já adiantar, nem chega perto disso.
O novo benefício do RJ prevê diferimento parcial no desembaraço aduaneiro. O importador pagará 4% de ICMS no desembaraço, contra 18% que vinha pagando até então. Até aqui, excelente. Claro que o diferimento total seria muito melhor, evitaria de o importador adiantar valores. Mas como o ICMS é não cumulativo, o débito de saída vai absorver o pagamento da entrada, o qual poderá ser deduzido.
Agora, a parte ruim…
Para que o diferimento seja aplicado, é preciso que a saída das mercadorias importadas ocorra em até 60 dias para mercadorias sujeitas a comercialização, e 120 dias para mercadoria sujeita a industrialização. Em resumo, quem importou mercadoria terá que vendê-las em até 60 dias, e quem importou matéria prima, terá que vender o produto acabado em até 120 dias. Tudo, sob pena de, desrespeitados os prazos, o valor do ICMS incidente sobre a importação ser cobrado do contribuinte com multa e juros.
Parece até que temos dois estados diferentes: o do diferimento, focado em competir com estados próximos que lhe estão tirando empresas, emprego e renda; e o da regra absurda e esdrúxula de condicionar o diferimento a um evento futuro e incerto, proibindo o importador, na verdade, de manter estoque.
Na verdade, tal regra vai limitar o pleno aproveitamento de tal benefício pelos importadores, na medida em que serão obrigados a limitar suas aquisições ao estoque suficientemente pessimista de giro de 60 dias.
E no comércio internacional, quem compra pouco, paga mais caro no produto e no frete. Dependendo do produto, ou se for produto com marca própria, está arriscado nem conseguir importar quantidade tão pequena. Será obrigado a fracionar embarques, ter custo de armazenagem no exterior, e maior custo administrativo decorrente dessa multiplicidade de operações. Enfim, uma bizarrice sem precedentes.
O luminar que cunhou tal solução – certamente naquela velha linha brasileira de fechar as portas para uma minoria de fraudadores que importariam bens para uso próprio simulando um estoque para revenda, e prejudicando uma maioria de contribuintes honestos –, entende rigorosamente nada de comércio exterior.
Os prazos nas importações são diferenciados. Um produto leva da China ao Brasil, via frete marítimo, 30 dias para chegar. Logo, não há como programar compras internacionais para o estoque girar em 60 dias. Os estoques de produtos importados, não raro, giram em 180 dias, às vezes mais. Isso sem contar com os produtos que, por qualquer motivo, simplesmente “encalham”, não vendem… nesses, o contribuinte, como se não bastasse o prejuízo de manter um estoque sem giro, ainda vai suportar o pagamento do ICMS importação com multa e juros.
A se manter essa redação, tal benefício só aproveitará aos pequenos importadores.
O benefício não é autoaplicável, depende de processo administrativo na Secretaria de Fazenda, o que já indica uma certa demora para sua utilização. Os processos administrativos na SEFAZ são demorados.
Há a previsão para que o Secretário de Fazenda possa estabelecer novos requisitos e condicionantes para a fruição do tratamento especial, criação de limites de utilização ou exigência de garantias. Ou seja, o decreto está aí, mas não quer dizer que está valendo o escrito: se a SEFAZ resolver criar mais dificuldades ao contribuinte, poderá. Em resumo, deu-se ao Secretário de Fazenda o mesmo poder do Governador ao instituir o Decreto.
Por fim, o benefício não é cumulativo com outros regimes especiais. Assim, se determinada empresa possui um benefício fiscal setorial, mas deseja comercializar outros produtos não pertences ao setor beneficiado, precisará se reestruturar juridicamente. Precisará criar uma filial, ou outra empresa do mesmo grupo, pois o Decreto não admite a cumulatividade. Mais um anacronismo.
É comum a vedação de cumulação de benefícios, sobretudo porque a maioria deles está relacionada à operação de saída. No entanto, o benefício ora analisado refere-se tão somente a operações de entrada. De maneira que a cumulação, aqui, não representaria qualquer prejuízo para o fisco, ao mesmo tempo que evitaria custos de reorganização societária dos contribuintes, e fomentaria ainda mais a diversificação de negócios das empresas fluminenses.
Eis que a notícia é boa, sobretudo para aqueles que ainda estão no RJ importando a 18% de ICMS na entrada. No entanto, como vimos, a própria norma traz limitadores que inviabilizam grandes operações – podendo o cenário até piorar, de acordo com o comportamento da SEFAZ na análise dos requerimentos dos contribuintes.
Liberdade econômica: agora tem até lei!
A Medida Provisória da liberdade econômica foi transformada em lei (n° 13.874 de 20/09/2019), e passa a valer de forma definitiva. Em um país que maltrata seus empreendedores, qualquer movimento destinado a reduzir as hostilidades e desacatos diários a que se submetem os empresários, é recebido com alívio.
Logo no artigo 1°, diz a norma, “Fica instituída a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, que estabelece normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica”.
A citada declaração, logo de início, tem por objetivo servir de libelo (como toda declaração), e construir uma base principiológica a ser aplicada na interpretação do direito em si. Tal fato, embora possa parecer de pouco efeito prático, na verdade busca objetivos mais nobres.
A administração pública em geral, e o judiciário em particular, ao interpretarem as leis, e sob a justificativa do interesse público, colocam ora o interesse do Estado, ora o interesse das partes ditas hipossuficientes (o consumidor, o empregado, o mais pobre etc.) em situação privilegiada, de maneira que a mínima brecha, uma tênue lacuna legal, justificam a atuação enviesada em prol desses interesses ditos “públicos”.
E o vilão na floresta de Sherwood é a empresa, alvo constante dos Robin Hoods de plantão. O problema é que os aplicadores da lei, ainda que na louvável defesa da maioria, prejudicam essa mesma maioria quando desestimulam investimentos – o interesse público imediato versus o interesse público a médio prazo. Discussão antiga: é a defesa do empregado até que não exista mais quem forneça empregos; a defesa do consumidor até que o produto se torne inalcançável (e ele deixe de consumir); a defesa do devedor até que não se tenha mais crédito (ou os juros sejam exorbitantes); a defesa do fisco até que não tenha quem pague tributos, e assim por diante.
Não se advoga aqui a ausência de proteção a tais direitos das maiorias numéricas. Só não pode tirar tanto ovo até matar a galinha: o equilíbrio ajuda a manter saudável o sistema. E a isso a lei se propõe; agora é torcer para a lei pegar!
Um ponto interessante da norma está na responsabilidade limitada do sócio. O Brasil até hoje não entendeu bem como funciona esse negócio…
Se dois sócios aportam X em um negócio, o ideal seria, na pior das hipóteses, perder X. A lei, no entanto, já prevê a possibilidade de perder 2X, pois como a responsabilidade é limitada ao valor do capital social, isso significa dizer que o sócio perde o que já colocou na empresa, e ainda responde, com os seus bens pessoais, em valor igual ao capital. Ou seja, dobra o prejuízo. Até aí, é a regra do jogo e quem entra já sabe o risco.
O trágico, contudo, está nas exceções da lei. O código consumerista prevê que a personalidade jurídica não pode ser barreira para o ressarcimento do consumidor, ou seja, se a dívida vier de relações de consumo, a responsabilidade é ilimitada. Os juízes do trabalho, a despeito de inexistir lei semelhante para as relações trabalhistas, criaram uma analogia ao sabor de suas convicções, e aplicam a mesma ilimitação de responsabilidade na relação entre empregador e empregado.
Essas exceções são suficientes para transformar o empreendedorismo em uma aventura no estilo “pague para entrar, reze para sair”. Mas não para por aí…
Fraudes também acarretam a desconsideração da personalidade jurídica, com a consequente responsabilização pessoal do sócio – ou seja, colocando todo o seu patrimônio à disposição dos credores. Considerando que nesse caso estamos falando de ilicitudes, nada anormal. O problema é a interpretação do conceito de fraude pelo judiciário.
Nesse sentido, a lei nova busca restringir as interpretações possíveis – pois até aqui, por muito pouco se entendia pela existência de confusão patrimonial entre sócio e sociedade, ou entre sociedades do mesmo grupo, autorizando uma distribuição indiscriminada de responsabilidades.
Um outro ponto importante da nova lei é a relevância que se dá aos contratos em geral.
A nossa cultura paternalista-estatal tende a considerar (i) os protegidos pela lei uns imbecis que não sabem se cuidar (por isso não podem colocar a mão no FGTS, antecipar multas rescisórias, fazer a sua própria previdência etc.), e (ii) o Estado um paizão a distribuir justiça com base no coitadismo. Daí um contrato assinado, dependendo de quem esteja em cada ponta da relação, valer pouco quando levado ao judiciário para se discutir os seus termos. O paizão tende a perdoar o filho pródigo…
Questões mais práticas foram abordadas na norma, tais como: o e-social será substituído por um sistema mais simples; registro de ponto por exceção – marca apenas quando o horário sair do pactuado; guarda de documentos por meio digital; substituição do bloco k (ainda não se sabe como vai ser, depende de outras normas); autenticação de documentos na Junta Comercial por advogados e contadores, dentre outros.
Como se vê, o objetivo foi trazer a boa-fé para as relações como regra. A lei está na mesa de jantar, com direito a foto na rede social. Para produzir o efeito esperado, precisa ela, de fato, mudar o que acontece nos porões, no dia a dia, na conduta do guarda da esquina, substituir o paternalismo por empreendedorismo e livre iniciativa.
ME e EPP ficam dispensadas de disponibilizar o livro de reclamações ao consumidor
A Lei 8.527 de 12/09/2019 alterou a lei 6.613/2013 para dispensar as Micro e Pequenas Empresas de manter o livro de reclamações e disponibilizá-lo aos consumidores.
É uma obrigação a menos que vem facilitar a vida das ME/EPP, a qual, embora tenha chegado tarde, é sempre bem vinda.
Reaberto o Concilia Rio (REFIS Municipal no Rio de Janeiro)
Foi mais uma vez reaberto o prazo do Concilia Rio, programa de parcelamento de débitos tributários do Município do Rio de Janeiro, que concede redução de multas e juros.
O programa passa a admitir débitos vencidos até 31/12/2018, e ficará aberto por 90 dias, a contar de 19/09/2019.
As reduções são as seguintes:
I – no caso de pagamento à vista dos créditos tributários ou não tributários inscritos ou não em Dívida Ativa, redução de oitenta por cento dos encargos moratórios e multas de ofício;
II – no caso de parcelamento em até doze vezes de créditos tributários e não tributários inscritos ou não em Dívida Ativa, redução de sessenta por cento dos encargos moratórios e multas de ofício;
III – no caso de parcelamento entre treze e vinte e quatro vezes de créditos tributários e não tributários inscritos ou não em Dívida Ativa, redução de quarenta por cento dos encargos moratórios e multas de ofício;
IV – no caso de parcelamento entre vinte e cinco e quarenta e oito vezes de créditos tributários e não tributários inscritos ou não em Dívida Ativa, redução de vinte e cinco por cento dos encargos moratórios e multas de ofício.
Exclusão do ICMS na base do PIS/COFINS: modulação poderá acontecer em dezembro
O Presidente do STF, ministro Dias Toffoli, pautou para 5 de dezembro o julgamento dos embargos de declaração pendentes na ação que sumulou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.
Com isso, aqueles que ainda não buscaram o judiciário a fim de recuperar os pagamentos indevidos ao longo dos último cinco anos, devem fazê-lo o quanto antes. Isso porque, ocorrendo a modulação, ou seja, a determinação de que a decisão vale apenas da data de sua prolação em diante, somente poderão recuperar o período retroativo aqueles que já tenham ações em curso.
Vamos aos detalhes.
Apesar de já estar consolidado o entendimento de que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS/COFINS, permanecem pendentes dois pontos que foram objeto de embargos de declaração pela Fazenda: a modulação dos efeitos, e a definição de qual valor deverá ser excluído da base de cálculo.
Em relação ao valor a ser excluído, a Receita Federal do Brasil (RFB) inovou, e, embora a decisão trate claramente de que deve ser excluído o ICMS incidente sobre a operação, ou seja, aquele destacado na nota fiscal, ela tenta emplacar a tese de que o ICMS a ser excluído é o recolhido pelo contribuinte. Uma bizarrice.
ICMS recolhido decorre de um confronto entre débitos e créditos de todas as operações do contribuinte em um determinado período de apuração, resultando um pagamento – ou um saldo credor – de acordo com a quantidade de créditos que o contribuinte tenha para com a Fazenda naquele mesmo período. Ou seja, algo totalmente divorciado do conceito de ICMS incidente na operação, o qual em nada se relaciona com a situação específica do contribuinte (se ele tem ou não créditos), não depende de um conjunto de operações (como ocorre com a apuração mensal), e deve ser analisado operação a operação.
O Ministério Público já se posicionou no sentido de que inexiste qualquer lacuna nesse sentido na decisão sumulada do STF, e a tendência é que se confirme o entendimento de que a exclusão deva ser a do ICMS destacado na nota fiscal.
O outro ponto pendente é a modulação dos efeitos. Trata-se de instrumento previsto em lei que possibilita ao STF dar efeitos de suas decisões somente de sua data em diante, sem possibilidade de retroação.
A princípio, pode parecer algo estranho: o STF entende que algo é errado, mas só é errado da data da decisão para frente?
Para trás era certo?
O objetivo do legislador era conferir segurança jurídica, dando ao STF a possibilidade de, nos casos em que a decisão tenha o potencial de causar um impacto nocivo, ainda que corrigindo uma anomalia, ela possa ter validade apenas prospectiva, e não retroativa.
O problema é que de boas intenções o inferno está cheio, e no Brasil há uma facilidade muito grande de se plantar jabuticabas.
A modulação, que deveria ser uma exceção, em matéria tributária está quase virando regra. Um dos argumentos sempre utilizado pela Fazenda é o prejuízo que a decisão causará aos cofres públicos. Apesar de o julgamento ser jurídico, o argumento veio da tesouraria.
Com isso, criou-se uma fábrica de ilegalidades, ou interpretações inusitadas – para dizer o mínimo – por parte do fisco, onde se cobram valores indevidos com frequência, posto que poucos contribuintes reclamam.
E quando as teses dos que reclamam chegam ao STF, depois de vários anos (a da exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS tem aproximadamente 15 anos), depois de muito se ter cobrado indevidamente, a Fazenda apresenta a conta da reversão da ilegalidade, diz que perderá bilhões, e o STF, não raro, decide que o certo vale só dali para frente, deixando o errado (os tais bilhões) por conta dos contribuintes.
Nesse sentido que, aproveitando a oportunidade de o entendimento estar sumulado em breve, e a modulação ainda não ter ocorrido, devem os contribuintes correrem para ajuizarem suas ações antes de dezembro, sob pena os bilhões ficarem por conta…
Existe sigilo bancário no Brasil?
A resposta é simples, curta e inapelável: não.
É fato que uma pessoa qualquer não consegue acessar os extratos bancários de outra. Se chegar no banco e pedir para ver o saldo da conta corrente daquela sogra que sempre chora miséria, não vai conseguir…
Mas isso não é sigilo; é bom senso, é um mínimo de civilização que se espera de um sistema jurídico; e também, é ausência de publicidade da informação. O endereço de uma pessoa não é uma informação pública, mas também não é sigilosa.
Informação sigilosa é aquela cujo uso por quem a detém é restrito, limitado às atividades previstas no contrato mantido com a parte divulgadora, e que terceiros (quaisquer terceiros) somente podem alcançar em casos específicos, e com autorização da justiça.
Mas o Brasil é o país dos eufemismos, e para a expressão “quebra do sigilo bancário” criou-se a “transferência do sigilo bancário”. Explico o histórico da legislação envolvendo o sigilo bancário para um melhor entendimento.
Desde a época da CPMF, o fisco tem a informação do volume de recursos financeiros movimentados por cada contribuinte. Na época da CPMF, bastava uma regra de três: o tributo pago por um CPF ou CNPJ representava 0,38% de sua movimentação.
Extinta a CPMF, a Fazenda criou uma obrigação acessória para os bancos, uma declaração chamada (já teve outros nomes, mas com a mesma função) “e-financeira”. Através dela, os bancos informam à Receita Federal o total movimentado por todos os CPFs e CNPJs.
Até aí, entende-se que não há quebra do sigilo, posto que o acesso ao total movimentado não significa o mesmo que o acesso à individualização de cada operação, como se depreende na leitura de um extrato bancário.
Mas isso era pouco para a Fazenda.
Eis que o artigo 6° da Lei Complementar 105/2001 veio estabelecer que “As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente”.
Apesar do teor limitador do dispositivo legal (“as autoridades somente poderão examinar…”), na verdade, ele legitima a quebra do sigilo bancário.
A leitura fica então assim: as autoridades poderão acessar quaisquer informações financeiras, bastando, para isso, (i) iniciar um processo administrativo, como aliás, ocorre com toda e qualquer fiscalização, e (ii) a própria autoridade entender indispensável o procedimento, o que, de resto, não precisaria nem estar escrito, pois nenhum fiscal vai pedir informações por aí se ele entende que não precisa delas.
Imediatamente o caso foi levado à justiça. Algumas decisões aqui e ali restringiam o acesso às informações bancárias pelo fisco, outras liberavam. Até que o Supremo Tribunal Federal, em julgamento conjunto de três Ações Diretas de Inconstitucionalidade (de números 2386, 2390 e 2397) realizado em 24/02/2016, decidiu pela constitucionalidade da citada lei complementar por maioria de votos (9 a 2) – contra, votaram contra os Ministros Celso de Mello e Marco Aurélio.
O Ministro Celso de Mello, com a sabedoria dos mais antigos, ponderou que “a administração tributária, embora podendo muito, não pode tudo”; disse ainda que “não faz sentido que uma das partes diretamente envolvida na relação litigiosa seja o órgão competente para solucionar a litigiosidade”. Sábias palavras, mas foi voto vencido.
Argumentaram os ministros vencedores que a norma combatida não significa quebra do sigilo bancário, mas apenas transferência de sigilo dos bancos para o fisco, em ambos os casos, protegidos contra o acesso de terceiros. Ou seja, enquanto o genro ou o sequestrador não acessarem os dados, está tudo resolvido para a maioria do STF.
Resumindo, não existe mais sigilo: o fisco pode solicitar a qualquer momento – basta existir uma fiscalização em andamento – os dados de qualquer contribuinte, e os bancos são obrigados a fornecer.
Naturalmente que não se pretende aqui proteger sonegadores, lavadores de dinheiro e malfeitores de todo gênero. Mas um Estado que despreza os limites da individualidade do cidadão, amanhã pode tentar voos mais ousados. Sem contar a porta aberta para os malfeitores que – infelizmente – também existem dentro da estrutura estatal.
Para o fisco bastaria saber a movimentação financeira do contribuinte (informação já enviada pelos bancos), e compará-la com os rendimentos declarados. Em caso de divergência não justificada pelo contribuinte, e somente nesses casos, aí sim se teria a oportunidade de requerer uma ordem judicial para acesso às informações.
Hoje, o que se vê, é o seguinte: em qualquer fiscalização o auditor da RFB solicita os extratos; se o contribuinte fornece, ok; se não fornece, o próprio fiscal solicita às instituições financeiras através de uma requisição de movimentação financeira (RMF). Em qualquer caso, de posse dos extratos, ele intima o contribuinte para que justifique cada depósito em sua conta.
Em sendo uma pessoa jurídica, basta extrair as informações da escrituração contábil. Por outro lado, sendo uma pessoa física, pela lei desobrigada a registrar cada movimento bancário, ela que se arrume para lembrar do que aconteceu há quatro ou cinco anos atrás. Se não o fizer, será vítima de um auto de infração imputando como renda cada ingresso na conta corrente.
De onde se conclui que somos todos mulheres de César: não basta sermos honestos, precisamos parecer honestos.
Escala e risco: poodle ou lobo, eis a questão – parte II
Na última newsletter falamos sobre escala e risco, e o dilema entre ser anão ou gigante. Vimos que na atividade escalável os melhores comem o bolo todo, pois para eles é fácil atender toda a demanda, enquanto na atividade não escalável sobra para todo mundo, embora a parte de cada um seja pequena.
Nessa linha, vimos que a maioria dos engenheiros ganha mais do que a maioria dos jogadores de futebol. Mas os jogadores mais bem remunerados ganham mais do que muitos engenheiros juntos.
A solução para aproveitar o melhor dos dois mundos é a atividade empresarial, onde (e aqui repito o texto da última News) tem o empreendedor a oportunidade de (i) arriscar alguns centavos em busca de dólares, sem comprometer o andamento do negócio, (ii) fazer o básico para garantir a sobrevivência, sem abdicar da escala para buscar crescimento e mercado, tudo, (iii) dosando esforço e retorno na medida correta.
Em resumo, até aqui falamos do que fazer, e agora vamos tratar de como fazer.
Começo fazendo referência ao quadrante da independência financeira do Robert Kiyosaki (“Independência Financeira: O guia para a sua libertação”, Alta Books, 2018), abaixo indicado:
Segundo ensina o autor, a independência financeira significa que os seus ativos geram todo o fluxo de caixa que você precisa para sobreviver. Ele ainda revê o conceito de ativo e passivo: para ele, ativo é o que gera caixa, e passivo o que come caixa. Nesse sentido, um automóvel é um passivo, não um ativo, pois deprecia e requer manutenção, demandando caixa. Dinheiro rendendo no banco é ativo. Uma barra de ouro pode ser passivo ou ativo, depende do preço que você pagou na barra, e do preço pelo qual você vai vendê-la.
Nesse sentido, só há independência financeira do lado direito do quadrante. Isso porque somente o dono e o investidor possuem ativos gerando caixa. Mas na maioria das vezes, para chegar ao lado direito do quadrante é preciso passar pelo esquerdo. É o que ocorre, por exemplo, quando um empregado se aposenta: o ativo gerado pelos recolhimentos previdenciários vai gerar uma renda futura (aqui excluo a previdência pública, onde há apenas transferência de renda de uns para outros, sem capitalização), ele viverá como investidor.
Na maioria das empresas pequenas e médias, o dono acha que está no lado direito do quadrante, mas na verdade, está no esquerdo. “Dono” no conceito acima é aquele que sai da empresa por um ano, e quando retorna a encontra maior do que estava. Ou seja, ele tem, de fato, uma máquina onde se coloca burro de um lado e sai salsicha do outro.
Se você não pode tirar férias, ou se a empresa só funciona bem com a sua presença, você é uma mistura de dono com autônomo, estando mais do lado esquerdo do que do direito do quadrante. Eu sei, vendo sob esse aspecto, estar do lado direito não é fácil.
Mas não fique triste, é mesmo esse o caminho da independência financeira. Estar do lado direito envolve escala e risco: é preciso um ativo considerável para gerar o caixa necessário para todas as despesas, e quanto maior o rendimento, maior o risco. A dose entre escala e risco está na essência dessa equação.
Daí que o caminho mais seguro, senão o único possível àqueles que não são herdeiros nem ganharam na loteria, é pelejar no lado esquerdo do quadrante: seja um empregado fazendo poupança e investimentos ao longo da vida, ou mesmo se tornando sócio da empresa, seja um autônomo contratando auxiliares, criando processos, reinvestindo parte dos lucros, buscando investidores, dentre outras ações até criar sua máquina de salsicha.
Esse dono então vai passar por quatro fases: operacional (quando ele mete a mão na massa em quase tudo), gerencial (quando multiplica seu talento, fazendo outros produzirem como ele), estratégico (aqui já aplicando visão de longo prazo, definindo rumos, focado no “big Picture”), e investidor (apenas investindo em troca de dividendos).
Muito importante: essas fases não são sequenciais, ao contrário – na maioria dos casos são simultâneas. O dono, durante um único dia, ora veste o chapéu operacional, ora veste o chapéu gerencial ou o chapéu investidor, enfim, faz de tudo um pouco. A simples percepção de qual chapéu se está vestindo já é um avanço para a maioria dos negócios, pois assim se pode definir prioridades e agendar as atividades segundo sua natureza.
Se o negócio é muito pequeno, quase 100% das atividades são operacionais. À medida que cresce, o estratégico e o gerencial vão aparecendo. O investimento se faz necessário em todas as etapas, em maior ou menor escala de acordo com a natureza da atividade.
Dentro dessa modulação de tarefas, deve o empreendedor manter as atividades pouco escaláveis como base, sem abdicar as escaláveis para alcançar o crescimento e se tornar gigante.
Outra reflexão relevante é usar o diagrama de Pareto, segundo o qual 80% das consequências advém de 20% das causas. Claro que os percentuais não precisam ser exatamente esses, mas a regra quase sempre dá certo: 80% do seu faturamento vem de 20% dos seus clientes. Então, foca o seu tempo nesses 20% e treina a equipe para atender os 80% restantes. O mesmo se dá em relação aos problemas: vale sempre procurar os 20% de causas que podem resolver quase todos os seus problemas. É o famoso “foca no que é importante”, mas agora com método para encontrar o que é importante.
Com o Pareto a relação “esforço/investimento x retorno” fica mais eficiente, reduzindo risco, e fomentando escala.
Resumindo então o como fazer: consciência de estar no lado esquerdo do quadrante, tendo como foco chegar no direito; assumir o lado autônomo/dono (ou empregado), visualizando com nitidez as fases operacional, gerencial, estratégica e investidora; vestir todos os chapéus sabendo quando usar um e outro; aplicar Pareto em todas as atividades para otimizar escala e risco; manter uma base mas arriscar centavos para obter dólares, nunca o contrário.