Sócio da MSA Advogados é o entrevistado do Portal Administradores
O Portal Administradores publicou nesta semana, uma entrevista com o advogado tributarista e sócio da MSA Advogados Marco Aurelio Medeiros. O tema foi o Imposto de Renda- Pessoa Física 2015. Marco Aurelio Mediros apontou caminhos lícitos que o cidadão pode percorrer para declarar o imposto e economizar. Ele também deu 7 dicas importantes para os contribuintes. Confira a reportagem completa.
MSA Advogados no Site JusBrasil
O Site JusBrasil publicou entrevista com o sócio da MSA Advogados Marco Aurelio Medeiros, que deu dicas de economia para quem vai declarar o Imposto de Renda Pessoa Física. O prazo termina no dia 30 de abril de 2015.
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO NA INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO NA INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA
Introdução.
Incorporação imobiliária é a atividade de planejar um empreendimento imobiliário, adquirir o terreno, obter recursos financeiros, reunir investidores, contratar empreiteiro, e muitas outras cujo objetivo, em suma, visa erigir uma edificação.
O incorporador, em regra, não se confunde com o construtor, mas o contrata para que esse realize tal trabalho.
Trata-se de atividade com algumas peculiaridades e passível de tributação sob mais de um regime. Daí que a escolha do melhor regime pode importar em uma significativa redução de custo no orçamento da obra, e natural aumento da rentabilidade.
SPE, SCP e o planejamento societário.
O primeiro planejamento é o societário, e a forma jurídica a ser assumida pelo incorporador. Uma determinada obra pode ser realizada diretamente por uma incorporadora. Outra opção é a incorporadora constituir uma Sociedade de Propósito Específico (SPE) juntamente com os seus investidores – ou outros incorporadores parceiros – para gerir o empreendimento. Em qualquer dos casos, havendo investidores, eles podem integralizar o capital da incorporadora; podem integralizar o capital da SPE; podem realizar contratos de empréstimo ou de permuta; podem constituir uma Sociedade em Conta de Participação (SCP) onde a SPE, ou a incorporadora, seja o sócio ostensivo; dentre outras possibilidades.
Cada um dos casos citados acima traz uma tributação diversa, e mais apropriada para a situação particular vivenciada pelo incorporador e seus investidores.
A Sociedade em Conta de Participação é um tipo societário sem personalidade jurídica e sem registro na Junta Comercial. Por não ter personalidade, não pode realizar qualquer ato; depende que um dos seus sócios realize todos os atos jurídicos em seu lugar, o qual recebe a denominação de sócio ostensivo. Com isso, para o mercado em geral, aparece apenas a figura do sócio ostensivo; os demais sócios permanecem ocultos (sobretudo por ser um contrato sem registro em qualquer órgão). A sua utilização simplifica procedimentos dos mais variados, inclusive junto a instituições financeiras e órgãos de registro de imóveis. Contudo, a sua tributação segue as mesmas regras das demais pessoas jurídicas, incluindo isenção de tributos na distribuição de lucros. Dependendo da estrutura societária, a sua utilização pode ser uma importante ferramenta.
A SPE é muito utilizada porque de certa forma isola o empreendimento dos demais ativos e passivos dos sócios. Como se trata de uma pessoa jurídica independente, seu patrimônio não se confunde com o patrimônio dos seus sócios. Assim, eventual dívida de sócio não atrapalha o andamento do empreendimento, e a recíproca é verdadeira: insucesso no empreendimento não compromete a saúde financeira do sócio – ao menos, não diretamente.
Nada impede ainda que se formalize uma SPE com determinados investidores, e essa SPE formalize uma SCP com outros. Ou que um sócio da SPE formalize por sua conta uma SCP com seus investidores visando obter capital para investimento e integralização do capital da própria SPE.
Como se vê, a primeira etapa de um planejamento tributário é sempre o planejamento societário.
Patrimônio de Afetação.
O Patrimônio de Afetação está previsto nos artigos 31-A a 31-F da Lei n° 4.591/64, os quais foram nela inseridos pela Lei n° 10.931/2004. Trata-se de instituto que visa separar o empreendimento imobiliário afetado do patrimônio do incorporador, de modo que eventuais dívidas do mesmo, e até a sua falência, não ameace a conclusão da obra.
Os efeitos são muito parecidos com a constituição da SPE, motivo pelo qual as instituições financeiras costumam exigir – como requisito para financiamento da produção –, ou a afetação do empreendimento, ou a sua execução por esse tipo societário.
Tributação do incorporador.
Um grande atrativo do Patrimônio de Afetação é o Regime Especial de Tributação (RET) que lhe é associado.
Enquanto uma incorporação imobiliária tributada no lucro presumido paga entre 5,93% e 6,73% de tributos federais sobre o faturamento (VGV – valor geral de vendas), no RET a tributação cai para 4%, de acordo com o art. 4° da Lei 10.931/2004. Para empreendimentos do programa Minha Casa Minha Vida, a tributação fica em 1%.
No lucro real a tributação fica, grosso modo, entre 33,25% e 43,25% do lucro do empreendimento. Considerando que no lucro presumido a presunção de lucro para as atividades de incorporação é de 8%, isso quer dizer que, sendo o lucro do empreendimento superior a 8%, o lucro real é mais caro.
Não há dúvida de que o RET é a forma de tributação menos gravosa. Depois dela, em geral, o lucro presumido.
O RET tem ainda a vantagem de não possuir limite de faturamento para a sua opção, enquanto no lucro presumido ficam impedidos de optar os incorporadores que faturem mais de R$72milhões/ano.
Como o RET só está acessível para os empreendimentos que possuam patrimônio afetado, muitos incorporadores o descartam ao optar pela formalização através da SPE. No entanto, nada impede que o Patrimônio de Afetação seja realizado dentro da SPE.
A opção pelo Patrimônio de Afetação ocorre na elaboração e registro do Memorial de Incorporação, e pelo RET através de procedimento administrativo junto à Receita Federal do Brasil.
Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta.
A lei 12.546/2011 instituiu a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) em substituição à contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento.
Tal lei em seu art. 7°, inciso IV, determina que recolherão a contribuição substitutiva as empresas do setor de construção civil enquadradas nos CNAEs de grupos 412, 432, 433 e 439, na base de 2% sobre a receita bruta.
Tais grupos tratam de atividades de execução de obras de construção; não há ali a incorporação imobiliária. O problema, contudo, está nos empreendimentos em que incorporador e construtor se confundem.
Como dito acima, a atividade de incorporação está relacionada ao planejamento e ao investimento, enquanto a de construção está relacionada a execução da obra. Enquanto a primeira necessita de poucos funcionários, a segunda se mostra fortemente dependente de mão de obra.
Assim, naqueles empreendimentos em que o incorporador também executa a obra, é de se perguntar: do valor da venda das unidades imobiliárias, quanto representa a atividade de incorporação, e quanto representa a atividade de construção? Não há como dividir se ambas são executadas pela mesma empresa, porém não há dúvida de que a maior parte do custo de uma unidade vem da quota de terreno, custos financeiros, custos de materiais, e uma pequena parte nisso tudo da mão de obra. Entretanto, mesmo sendo a atividade de construção a que contribui menos na composição do preço da unidade, se impossível definir com clareza cada uma delas, o fisco determinará a tributação da CPRB sobre o total do VGV.
Daí ser geralmente mais vantajosa a separação das atividades em empresas diferentes, mesmo eventualmente acarretando um maior custo administrativo.
CND da obra.
Outra preocupação quando se fala em custo de obra é o valor pago na emissão da certidão negativa de débitos de contribuições previdenciárias da obra (CND).
A CND pode ser emitida de duas formas: i) o fisco analisando a contabilidade da empresa; ou ii) na falta de escrituração contábil, calculando o valor estimado do custo de mão de obra do empreendimento, e sobre ele a contribuição previdenciária correspondente. No caso ii é possível abater todos os recolhimentos efetuados através de GFIP, tanto as do próprio incorporador, quanto a dos prestadores de serviço cujo CEI da obra foi informado nas suas GFIPs.
A questão, contudo, reside no fato de os incorporadores em geral esquecerem-se do caso i. O cálculo estimado e o pagamento na CND somente se aplica se a análise da contabilidade não se mostrar viável. Do contrário, nenhum pagamento é feito para obtenção da CND.
Conclusão.
Aqui se procurou, em poucas palavras, traçar um breve demonstrativo dos cenários aplicáveis na formatação e tributação de uma incorporação imobiliária. As combinações possíveis são inúmeras, e não existe o melhor formato: cada caso demandará uma análise específica.
Fica o consenso de que iniciar um empreendimento sem um estudo prévio pode gerar custo desnecessário. Energia e recursos gastos no planejamento, aliados a um bom acompanhamento, representarão incremento de margem ao final.
Marco Aurelio Medeiros, sócio da MSA Advogados.
MSA Advogados no Site Administradores
O sócio da MSA Advogados, Dr. Marco Aurelio Medeiros, falou sobre 5 dicas jurídicas importantes para futuros franqueados no Portal Administradores, que possui mais de 1 milhão de seguidores na rede.
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MSA Advogados dá dicas importantes para futuros franqueados
O sócio da MSA Advogados, Dr. Marco Aurelio Medeiros, falou sobre 5 dicas jurídicas importantes para futuros franqueados no Portal Administradores, que possui mais de 1 milhão de seguidores na rede. Você sabia que o número de franquias aumentou 127% no Brasil e que a expectativa é crescer mais de 10% em 2015? Confira a entrevistada publicada nesta semana no link abaixo:
NOVAS REGRAS PARA A RECUPERAÇÃO JUDICIAL DESTINADA ÀS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE
As microempresas e empresas de pequeno porte alcançaram relevância constitucional com a Carta Magna de 1988, que dispôs sobre a necessidade de tratamento diferenciado, simplificado e favorecido para os pequenos exercentes de atividade econômica.
Assim, essa norma se irradiou para as leis infraconstitucionais, trazendo regras mais benéficas para as microempresas e empresas de pequeno porte em várias searas jurídicas, tais como tratamento licitatório diferenciado, linhas de financiamento simplificadas e regras tributárias favorecidas.
É cediço que a maioria esmagadora das empresas brasileiras são microempresas ou empresas de pequeno porte. Por óbvio, são elas as molas propulsoras da economia. Além disto, estas estruturas geralmente são administradas por pessoas com algum vínculo de parentesco, ou seja, possuem forte caráter familiar.
Por outro lado, como corolário do incentivo à atividade econômica, constitucionalmente determinado, adveio ao nosso ordenamento jurídico a Lei nº 11.101/2005, que previu a recuperação judicial, como nova medida para evitar a deletéria falência. Do mesmo modo, também surgiu no direito pátrio a recuperação judicial voltada às microempresas e empresas de pequeno porte, com procedimento judicial simplificado.
No entanto, este processo diferenciado era incipiente, pois só sujeitava o credor quirografário. A novel legislação falitária não considerou que os contratos e relações jurídicas firmadas pelas pequenas empresas são igualmente complexas, se comparadas a um negócio empresarial de maior porte.
Cabe exemplificar que estes empresários firmam contratos de adiantamento de recebíveis, adiantamento de câmbio, empréstimos garantidos, entre outros. Além disto, podem ter centenas de empregados ou firmar contratos de terceirização de serviços.
O legislador pátrio não ficou alheio a esta realidade. Assim, a Lei Complementar nº 147 de 2014 entrou em vigor com a finalidade de adequar a recuperação judicial com base em plano especial à realidade das microempresas e empresas de pequeno porte.
Desta feita, a recuperação judicial simplificada passou a sujeitar os credores em geral, inclusive os créditos trabalhistas. Além disto, substituiu-se a taxa de juros, que antes da reforma era de 12% ao ano, para que os créditos sejam corrigidos através da taxa SELIC. Outra inovação relevante foi a possibilidade de abatimento do valor devido, o que já era bastante utilizado nas recuperações judiciais comuns.
Também houve alteração de outras regras relativas à recuperação judicial comum, para que as microempresas e empresas de pequeno porte credoras de recuperandas tenham tratamento favorecido no momento do voto na assembleia-geral de credores.
No entanto, algumas questões ainda destoam da prática, uma vez que nas recuperações judiciais comuns, as recuperandas costumam inserir em seus planos: carência de pelo menos um ano para início dos pagamentos a partir da concessão do plano (na recuperação judicial simplificada o prazo é de 180 a contar do ajuizamento da demanda); parcelamento das obrigações entre dez e vinte anos; não incidência de atualização das obrigações parceladas. É o que se vislumbra nos planos de recuperação judicial de grandes empresas nacionais, tais como Niely, Casa e Vídeo e Hermes.
Com as alterações da lei falimentar, pode-se afirmar que o instituto natimorto da recuperação judicial simplificada, ressuscitou e se tornou viável. No entanto, é notório que ainda destoa da liberdade negocial conferida à recuperação judicial comum.
MSA Advogados no Site da Associação Comercial do Rio de Janeiro
O advogado tributarista e sócio da MSA Advogados Marco Aurelio Medeiros, falou nesta sexta-feira, dia 23 de janeiro, sobre o prazo para ingressar no Simples Nacional, que termina no próximo dia 31. A reportagem no site da ACRJ fala ainda sobre as novas categorias profissionais que foram beneficiadas com a nova lei. Confira no link abaixo:
Canal Futura exibe matéria gravada na MSA Advogados
O sócio da MSA Advogados, Marco Aurelio Medeiros, concedeu entrevista para o Canal Futura, da Rede Globo. A equipe de reportagem gravou a matéria na sede da empresa. O advogado tributarista falou sobre o Super Simples no Canal Futura e destacou a importância do profissional liberal ou o empresário avaliarem junto ao advogado especializado, se a inscrição no Simples Nacional será vantajosa ou não, de acordo com sua categoria profissional e os seus rendimentos.
BREVES COMENTÁRIOS SOBRE ALGUNS PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS
O presente trabalho [1] objetiva enfrentar, em apertadas colocações, alguns princípios constitucionais do Direito Tributário, quais sejam: princípio da anterioridade, princípio da legalidade, princípio da legalidade, princípio da isonomia tributária, princípio do não confisco.
Desta forma, buscar-se-á como argumento de autoridade, conceitos doutrinários, bem como apoio na interpretação jurisprudencial relativamente aos temas em comento, apresentar em breves linhas, os princípios acima mencionados.
Tem-se que o tema é de suma relevância, uma vez que os princípios tributários retro indicados, possuem matizes constitucionais, sem prejuízo do viés protetivo aos direitos dos contribuintes, uma vez que os ditos princípios estabelecem limitações ao poder de tributar dos entes públicos.[2]
De acordo com o princípio da anterioridade, previsto no artigo 150, III, b, da Constituição Federal, veda-se à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrarem tributos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, visando permitir que os contribuintes prevejam um novo quadro jurídico, decorrente do aumento ou da instituição de um novo tributo.[3]
Cabe frisar que, conforme leciona o emitente Prof. ROSA JR., a Emenda Constitucional nº 42/2003 acrescentou a alínea c ao inciso II do artigo acima mencionado, com fins de consagrar a chamada anterioridade nonagesimal, vedando a cobrança de tributos, antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou amentou, observado o disposto na alínea b, com algumas ressalvas constantes na parte final da alínea c.[4]
Não é demais mencionar que o art. 150, III, da Carta Magna, prevê expressamente o princípio da irretroatividade, impossibilitando que a legislação tributária alcance fatos pretéritos, de modo a garantir a segurança jurídica. Desta feita, é imperativo que a lei tributária apenas regulamente situações futuras.
Assim entendeu o Tribunal de Justiça Paulista, nos seguintes termos:
“APELAÇÃO – Ação Anulatória – ISS – Corretagem e operações de câmbio perante a Bolsa de Valores -Alegação de violação do princípio nonagesimal -Inocorrência – Publicação da Lei Municipal nº 13.701 /03 anteriormente à EC 42/03 – Alegação de não incidência do ISS – Os negócios jurídicos realizados nas Bolsas de Mercadorias e Futuros, que se utilizam dos serviços de intermediação de corretora de câmbio e títulos, sujeitam-se à incidência do ISS. Sentença mantida – Recurso improvido.”[5]
Nas palavras de FLAVIA MATOS, o princípio da legalidade tributária ou princípio da legalidade estrita ou princípio da reserva legal é um dos alicerces do Estado Financeiro, sendo consagrado pela Constituição de 1988 no artigo 150, I. Deste modo, com fulcro no princípio da legalidade, verifica-se só ser possível a instituição ou majoração de tributos por meio de lei formal.[6]
Por conseguinte, defende a doutrina, com base nos ditames constitucionais, que pela diretriz da estrita legalidade, não podem ser utilizados outros enunciados, senão aqueles introduzidos por lei. Seja a menção genérica do acontecimento factual, com seus critérios compositivos (material, especial e temporal); seja a regulação da conduta, firmada no consequente, também com seus critérios próprios, vale dizer, indicação dos sujeitos ativo e passivo (critério pessoal), bem como da base de cálculo e da alíquota (critério quantitativo), devendo vir tudo expresso em enunciados legais, não se admitindo sob qualquer pretexto, que sequer um desses elementos possa vir retirado de orações prescritivas de hierarquia inferiores.[7]
O eminente Jurista NELSON NERY esclarece que o princípio da igualdade tributária deve ser manejado no plano legislativo, a fim de propiciar aos indivíduos suas necessidades primárias, bem como auxiliar complementando seu rendimento produtivo.
A capacidade contributiva deve ser vista sob dois ângulos: a) de um lado é um pressuposto, condição para a tributação; b) é critério ou parâmetro da tributação. O princípio da igualdade também possui sentido concretizador do princípio federativo.[8]
No que tange ao princípio da vedação ao confisco previsto no art. 150, IV, da Carta Constitucional, o Prof. ROSA JR. explicita que tributo com efeito confiscatório é aquele que pela sua taxação extorsiva corresponde a uma verdadeira absorção, total ou parcial, da propriedade particular pelo Estado, sem o pagamento da corresponde indenização ao contribuinte. Este eminente doutrinador aduz que a vedação do tributo confiscatório decorre de outro princípio: o poder de tributar deve ser compatível com o de conservar e não com o de destruir.[9]
Por fim, o presente texto intentou explicar sumariamente os princípios tributários, que são de imensurável relevância no momento da concepção da norma tributária, mormente para se evitar prejuízos aos contribuintes, bem como demandas judiciais para discutir sua validade.
Referências bibliográficas
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
MATOS, Flavia. Os Princípios Constitucionais Tributários: A Legalidade. Disponível em <http://academico.direito-rio.fgv.br/wiki/Os_princ%C3%ADpios_ constitucionais_ tribut%C3%A1rios:_a_legalidade>. Acesso em 27.10.14.
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal Comentada e Legislação Constitucional. 2ª ed. Rio de Janeiro: RT, 2009.
ROSA JR., Luiz e Emigdio F. da. Manual de Direito Financeiro e Direito Tributário. 20 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
SANTI, Eurico; ZILVETI, Fernando; MOSQUERA. Roberto. Direito Tributário. Rio de Janeiro: FGV on-line, 2013.
TJ-SP – APL: 994081785510 SP, Relator: Eutálio Porto, Data de Julgamento: 11/03/2010, 15ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 05/04/2010.
MSA Advogados no Jornal do Commercio
O Jornal do Commercio desta terça-feira, dia 16 de dezembro, publicou matéria com a sócia da MSA Advogados, Andrea Salles. A reportagem abordou dúvidas jurídicas frequentes relacionadas à contratação de colaboradores, funcionários terceirizados e temporários.