Contornos da guerra fiscal, benefícios concedidos sem aprovação do CONFAZ, e a posição atual do STF.
A Constituição Federal em seu art. 155, parágrafo 2°, inciso VI, estabelece que, salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, as alíquotas internas do ICMS não poderão ser inferiores às alíquotas interestaduais.
Esse mesmo parágrafo, em seu inciso XII, alínea g, determina ainda que caberá à Lei Complementar determinar de que forma os Estados e o Distrito Federal poderão conceder e revogar incentivos e benefícios fiscais.
Por sua vez, e cumprindo o mandamento constitucional acima exposto, a Lei Complementar n° 24 de 7 de janeiro de 1975 em seu art. 1°, assim determina: “As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal”.
Com base nos dispositivos legais mencionados, a posição do STF não poderia ser outra senão pela inconstitucionalidade dos incentivos e benefícios fiscais não autorizados pelo CONFAZ – Conselho de Representantes das Fazendas Estaduais, cuja regulação e funcionamento estão previstos na própria LC 25/75.
Os Estados, por sua vez, há décadas concedem incentivos e benefícios das mais variadas naturezas e formatos sem a autorização do CONFAZ: daí o termo “guerra fiscal”, pois à revelia dos demais Estados, cada Ente da Federação busca atrair empresas concedendo facilidades tributárias. Basta um Estado fazê-lo para que os demais se vejam obrigados a seguirem a mesma linha, pois do contrário, correm o risco de forte redução da arrecadação ante o esvaziamento de empresas migrando em busca de regimes tributários mais amigáveis.
Desse modo, a guerra fiscal acaba sendo travada em três frentes de batalha: i) Estados disputando quem concede o melhor incentivo, todos à revelia do CONFAZ; ii) Estados propondo ações diretas de inconstitucionalidade (ADIN) no Supremo em relação a leis concessivas de outros Estados, buscando invalidá-las; e iii) Estados glosando créditos de empresas sediadas em seu território, que tenham comprado mercadorias de empresas sediadas em outros Estados, beneficiárias de incentivos fiscais.
A glosa de créditos já fui julgada ilegal pelo STJ, o qual entende, de forma pacífica, não ser possível penalizar os destinatários das mercadorias cuja operação de circulação tenha sido incentivada, devendo o Estado de destino, caso pretenda se insurgir contra a medida, buscar seus direitos diretamente em relação ao Estado de origem, e não em relação ao contribuinte. Os outros dois itens, no entanto, continuam sendo praticados.
O STF, como dito, tem se posicionado pela inconstitucionalidade de tais benefícios. Ainda não há decisão com efeito vinculante, de aplicação imediata a todo e qualquer benefício fiscal em vigor. De maneira que as discussões acabam tendo como alvo sempre uma lei específica, alvo de alguma ADIN; enquanto isso, os Estados seguem promulgando novas leis, e os contribuintes aproveitando suas benesses.
Entretanto, uma preocupação atormenta o sono desses contribuintes: caso o STF venha a julgar inconstitucional o benefício até então utilizado, estaria a empresa obrigada a recolher a diferença entre o valor devido e o efetivamente recolhido, retroativa ao início da utilização do regime especial em questão?
A princípio, a resposta é positiva: se o benefício é inconstitucional, jamais surtiu efeitos, e nesse sentido, seria devido o recolhimento da diferença ao menos em relação aos últimos cinco anos, obedecendo o prazo prescricional previsto no art. 174 do CTN.
No entanto, para alívio dos contribuintes, o STF tem aplicado o art. 27 da Lei 9.868/99 (lei da ADIN), e modulado os efeitos de suas decisões nesse sentido, ou seja, ao julgar um benefício fiscal inconstitucional, o faz com efeitos da decisão em diante, sem o efeito retroativo. Com isso, ficam os contribuintes livres de recolher toda a diferença de tributos, mesmo que o seu benefício venha a ser julgado inconstitucional.
Tal aplicação se baseia na segurança jurídica, por óbvio, visto que nenhuma empresa utiliza um benefício fiscal de má-fé, ao contrário, o faz acreditando na eficácia e validade de uma lei estadual: se o próprio Ente tributante descumpre ditames constitucionais, não deve ser o contribuinte o penalizado.
Em recente julgado neste mês de março, em pauta as ADINs 2.663 e 3.796, o STF entendeu inconstitucionais as Leis n° 11.743/2002 do Rio Grande do Sul, e 15.054/2006 do Paraná; contudo, modulou os seus efeitos. Em julgamentos anteriores, como dito, o Tribunal havia se posicionado da mesma forma.
Considerando que obter unanimidade dos Estados para concessão de benefícios fiscais é tarefa quase impossível, bem como vislumbrando a incerteza em matéria tributária que cerca os contribuintes quanto ao futuro – teremos reforma? Benefícios serão extintos ou validados pelo CONFAZ? –, saber que eventual mudança futura não retroagirá já traz algum alento. Afinal, segundo o ex-Ministro Pedro Malan, no Brasil até o passado é imprevisível; nesse caso, ao menos, tende a não ser.
Marco Aurelio Alves Medeiros
Advogado, MBA em Direito da Economia e da Empresa, MBA em Gestão de Negócios, Mestrando em Contabilidade Tributária, Sócio da MSA Advogados, e Diretor da Múltipla Consultoria.
Atividades de franquia e o registro no CRA
Atividades de franquia e o registro no CRA
Recente decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (SP/MG), entendeu que uma franqueadora deveria estar registrada no CRA.
Como sabido, o CRA costuma entender que diversas empresas do Brasil deveriam estar por lá registradas, e o judiciário tem frequentemente rechaçado esse entendimento: é o caso de empresas prestadoras de serviços de treinamento, informática, marketing, factoring, holdings, segurança, vigilância, imobiliárias, corretoras, dentre outras.
Os Tribunais têm entendido que para se exigir o registro no CRA é necessário que a atividade principal da empresa esteja relacionada no art. 2° da Lei 4.769/65, o qual assim prevê:
Art 2º A atividade profissional de Técnico de Administração será exercida, como profissão liberal ou não, mediante:
a) pareceres, relatórios, planos, projetos, arbitragens, laudos, assessoria em geral, chefia intermediária, direção superior;
b) pesquisas, estudos, análise, interpretação, planejamento, implantação, coordenação e contrôle dos trabalhos nos campos da administração VETADO, como administração e seleção de pessoal, organização e métodos, orçamentos, administração de material, administração financeira, relações públicas, administração mercadológica, administração de produção, relações industriais, bem como outros campos em que êsses se desdobrem ou aos quais sejam conexos;
No caso analisado pelo TRF3, o objeto social da franqueado trazia várias atividades que se aproximavam das privativas de administrador, tais como “a coordenação das ações de todas as empresas que vierem a utilizar sua marca, mediante a prática de todos os atos necessários a tal fim e a definição de regras administrativas, operacionais e mercadológicas a serem adotadas na rede de franquias, bem como a assessoria na implantação e supervisão das mesmas”.
Entendemos que a atividade tão somente de ceder a marca, treinar o franqueado e eventualmente seus funcionários, fornecer mercadorias e/ou insumos, e exigir um padrão de apresentação ao mercado não são privativas de administrador, logo, não sujeitam o seu titular ao registro no CRA. No caso sob exame, como dito, no contrato social da franqueadora havia atividades de “coordenação das ações do franqueado”, “definição de regras administrativas”, dentre outras.
Em resumo, tanto a descrição do objeto social quanto as obrigações impostas no contrato de franquia e na COF podem definir a obrigação ou não do registro. São elas a mostrar ao julgador a natureza do exercido pelo franqueador.
A maioria dos franqueadores não exerce atividade própria de administrador; apenas cedem as suas marcas, seu know how, fornecem mercadorias ou insumos, treinamento, exigem determinado padrão, tudo sem exercer ou auxiliar a gestão do franqueado, a qual lhe é inerente. Na verdade, dos muitos elementos caracterizadores do exercício da atividade empreendedora, é justamente a gestão a parte do franqueado na relação, motivo pelo qual o franqueador não se responsabiliza pelo seu insucesso, quando ele ocorre.
Contudo, considerando o citado precedente, bem como a postura dos Conselhos Regionais em relação à exigência do registro (motivo de tantas decisões judicias espalhadas por todo o país), muito provavelmente as franqueadoras, de forma indiscriminada, receberão notificações para apresentação de documentos, para o quê deverão estar preparadas.
Novo CPC: a utilidade do casamento no regime da separação total de bens quando um dos cônjuges é sócio de sociedade empresária.
Novo CPC: a utilidade do casamento no regime da separação total de bens quando um dos cônjuges é sócio de sociedade empresária.
O casamento sob o regime da separação total de bens ainda é cercado no Brasil por desconfianças em relação a alguns cônjuges. O brasileiro tem por característica tratar os temas da vida cotidiana de forma mais pessoal, e se o faz até mesmo em relação a assuntos profissionais, o que se dirá das decisões carregadas de forte apelo emocional, como o casamento. Tal traço de personalidade nos traz algumas vantagens no que se refere aos relacionamentos em geral, mas tira a praticidade com a qual determinados temas deveriam ser tratados de modo a facilitar a vida.
O regime da separação de bens, sob o ponto de vista prático, deveria ser o regime padrão, aquele aplicável na ausência de qualquer pacto anterior à celebração do casamento. Contudo, sabemos que o regime padrão é o da comunhão parcial. Naquele (separação de bens), os cônjuges decidem o que é de um, de outro, ou do casal, quando o relacionamento está bem, as mentes tranquilas e pensantes; nesse (comunhão parcial), terão que discutir tais querelas após o término do casamento, momento em que o discernimento de muitos se encontra comprometido.
Quando um dos cônjuges é empresário, a separação de bens evita transtornos ainda maiores: para o próprio cônjuge, seus sócios, e a empresa em si. Não à toa determinadas empresas tem por norma que os sócios – se forem casados – deverão celebrar a separação de bens, sob pena de verem-se obrigados a deixar a sociedade.
Isso porque no regime da comunhão de bens (universal ou parcial, essa última dependendo do momento de ingresso na sociedade) as quotas fazem parte do patrimônio comum do casal, e como tal, podem ser objeto de reivindicações pelo cônjuge não sócio. Tal situação já existia no Código Civil de 2002, e agora, com o advento do Código de Processo Civil de 2015, cuja vigência se iniciou em janeiro/2016, a situação se tornou mais crítica.
O artigo 1.027 do Código Civil assim prevê:
Art. 1.027. Os herdeiros do cônjuge de sócio, ou o cônjuge do que se separou judicialmente, não podem exigir desde logo a parte que lhes couber na quota social, mas concorrer à divisão periódica dos lucros, até que se liquide a sociedade.
Até aí, a previsão é de a sociedade destinar parte dos lucros ao cônjuge do sócio, enquanto o valor de sua quota não for liquidado. Claro que ter um terceiro a quem prestar contas já se mostra um incômodo. Contudo, o novo CPC trouxe novidades ainda piores.
Os artigos 599 e seguintes passam a tratar da ação de dissolução parcial de sociedade (dispositivos que não existiam no antigo CPC). O art. 600, parágrafo único, estabelece o seguinte:
Art. 600. A ação pode ser proposta:
(…)
Parágrafo único. O cônjuge ou companheiro do sócio cujo casamento, união estável ou convivência terminou poderá requerer a apuração de seus haveres na sociedade, que serão pagos à conta da quota social titulada por este sócio.
Ou seja, a sociedade pode ver iniciada contra si uma ação de dissolução parcial proposta por um terceiro que sequer é sócio, na verdade, o cônjuge de um sócio, com todos os desdobramentos inerentes a esse tipo de procedimento, tais como: a avaliação fria de um perito judicial quanto aos haveres do sócio; a obrigação de privar-se de caixa, ou desfazer-se de ativos para o pagamento do cônjuge; os custos do processo judicial, contratação de advogados, peritos, assistentes técnicos etc.; a diluição da participação daquele sócio frente aos demais após a dissolução; dentre outros.
Uma dissolução parcial envolve, necessariamente, a redução do patrimônio social. Tal fato pode impedir a participação em determinadas licitações, reduzir capacidade de investimento, reduzir potencialidades de participações em certos empreendimentos, além do que, a venda de ativos por determinação judicial não costuma encontrar o melhor momento de mercado, fazendo com que a operação fatalmente acarrete prejuízos.
A avaliação da empresa por um perito judicial pode culminar em distorções: valores superiores aos reais (prejudicando a empresa) ou inferiores (prejudicando o sócio). Trata-se ainda de processo custoso, o qual demanda a contratação de profissionais especializados e caros, bem como o investimento de muitas horas de trabalho por parte da administração da sociedade (mais custo) para suprir as demandas de informações.
Por fim, todo esse imbróglio, mais a diminuição da participação remanescente do sócio, pode acarretar a quebra do affectio societatis, sobretudo em sociedades pequenas (mais de 90% das empresas existentes no Brasil, segundo dados do SEBRAE), pondo em risco até mesmo a continuação da empresa.
Fica nítido que tais questões não devem ser ignoradas pelas empresas, empresários, e nubentes em geral, sob pena de criarem consequências e efeitos indesejáveis.
Marco Aurelio Alves Medeiros
Sócio da MSA Advogados, e da Múltipla Consultoria Empresarial.
A penhora de quotas ou ações de sociedades no novo Código de Processo Civil
A penhora de quotas ou ações de sociedades no novo Código de Processo Civil
Até hoje, as quotas ou ações de uma sociedade – ou seja, a participação no capital social de uma empresa –, nunca representaram bens atrativos para credores. Isso porque adquirir quotas de sociedade em um leilão significa comprar uma caixa preta: a empresa pode estar bem ou não, ter débitos já vencidos e declarados, ou contingências que representarão uma dívida futura. Como se não bastasse, seria preciso ainda confiar nos demais sócios e em sua capacidade de administrar o negócio. Até negócios sem débitos, com dinheiro em caixa, sócios engajados, motivados e afinados, dão errado; imagine o risco de se tornar sócio de uma caixa preta – e pior: na condição de algoz do antigo sócio, o devedor.
Essa dificuldade acaba se tornando um benefício para quem busca proteção patrimonial: no lugar de manter bens em nome da pessoa física, incorpora-os em uma pessoa jurídica – uma holding patrimonial – e assim, mesmo na existência de dívidas inesperadas, o patrimônio está a salvo, pois raramente serão penhoradas as quotas dessa holding; para quem está de fora, não é uma mina de ouro, mas a caixa preta.
Claro que proteger o patrimônio em um país como o Brasil, onde a segurança jurídica esbarra no messianismo de governantes e legisladores, onde a lei – por vezes – se enverga de acordo com as convicções não jurídicas do julgador, se torna prática aconselhável não só aos mal intencionados. O objetivo não é deixar de pagar, mas ter tempo para discutir a dívida, percorrer todas as instâncias judiciais, bem como assistir ao amadurecimento de leis intempestivas e, não raro, inconstitucionais.
O novo Código de Processo Civil muda um pouco esse panorama.
Agora, a penhora de quotas não objetiva mais leva-las a leilão, mas a liquidação da sociedade no quinhão do devedor para que o seu resultado satisfaça ao credor.
O art. 861 do novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015), determina que penhoradas as quotas ou as ações de sócio em sociedade simples ou empresária, o juiz assinará prazo razoável, não superior a três meses, para que a sociedade: i) apresente balanço especial, na forma da lei; ii) ofereça as quotas ou as ações aos demais sócios, observado o direito de preferência legal ou contratual; iii) não havendo interesse dos sócios na aquisição das ações, proceda à liquidação das quotas ou das ações, depositando em juízo o valor apurado, em dinheiro.
De acordo com os parágrafos 1° e 3° do dispositivo acima mencionado, a sociedade poderá evitar a liquidação, adquirindo as próprias quotas; e para que a liquidação seja efetiva, o juiz poderá nomear administrador que determinará – após a aprovação judicial – a forma de liquidação.
Com isso, acaba a caixa preta. Esgotadas as tentativas de constranger bens mais valiosos, penhorar quotas ou ações será sempre interessante ao credor: na inexistência de valor relevante no balanço ou no resultado da liquidação, abate-se apenas parte do débito, mas ele (credor) nada perde.
Naturalmente que existem diversas outras questões de fundo. A liquidação, em geral, se dá pelo patrimônio líquido: isso significa que imóveis comprados no passado e valorizados não estarão totalmente representados no balanço, logo, o pagamento do resultado da liquidação pela própria sociedade é bem menos oneroso do que perder tal imóvel em um leilão. Ativos intangíveis, do mesmo modo, raramente estão bem valorados em um balanço.
No que se refere à fruição dos bens, as quotas de uma sociedade podem ser transferidas muito mais facilmente, e sem obrigação de apresentação de certidões ou registro cartorário, do que um imóvel ou um veículo. Em igual sentido, bens em nome da sociedade podem ser vendidos mesmo após o início da execução sem que tal fato represente uma fraude a credores ou à execução, visto que o devedor/executado é o sócio, e não a sociedade.
Há ainda questões tributárias, sucessórias, dentre outras que justificam – e recomendam – o uso de uma holding patrimonial. Contudo, com a mudança de procedimentos, credores e devedores (esses, bem ou mal intencionados) precisarão atualizar seus métodos.
Fatores determinantes de crescimento para pequenas e médias empresas
A Revista Exame, em sua edição da primeira quinzena de setembro/2015, publicou pesquisa realizada pela referida publicação acerca das 200 pequenas e médias empresas que mais crescem no Brasil.
Foram pesquisadas empresas com faturamento anual entre R$3milhões e R$400milhões. Dentre as 200 empresas selecionadas como as que mais cresceram, alguns números levantados são interessantes, dente os quais: apenas 8% exportam; 46% vendem para o Governo; juntas empregam 88mil pessoas e faturam R$12,8 bilhões.
Também se identificou entre elas os principais fatores que ajudaram a melhorar a eficiência e foram determinantes para o crescimento nos últimos cinco anos – são eles, nessa ordem: revisão de processos internos; metas de redução de gastos; foco na principal atividade da empresa; renegociação com fornecedores; revisão ou recuperação de impostos.
Interessante notar que dos cinco fatores, três estão relacionados à redução de custos, e dentre eles, a revisão ou recuperação de impostos. Na verdade, nesse item há ao mesmo tempo redução de custos e aumento de receita, pois além de se diminuir a carga tributária, recupera-se valores pagos indevidamente, reforçando o caixa da empresa.
Durante muito tempo o único tipo de planejamento tributário adotado pela maioria das empresas – sobretudo as pequenas e médias – eram os cálculos do contador a fim de escolher a forma possível e menos gravosa dentre os regimes do lucro presumido, real, ou Simples Nacional. Esse simples procedimento, nem de longe, atende a realidade imposta pelo emaranhado que se tornou o nosso ambiente tributário.
Segundo o último levantamento feito pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário, o Brasil possui quase 90 tributos diferentes. A cada dia útil, são editadas aproximadamente 800 normas tributárias no país – quase 2 novas normas por hora. São tributos que incidem um sobre os outros; tributos diferentes de acordo com o destino da mercadoria, ou de acordo com o endereço do prestador e do tomador dos serviços; tributos que variam de acordo com o consumo ou a renda do contribuinte; tributos instituídos com uma finalidade e utilizados pela Administração Pública em outra; normas tributárias com restrições impostas pelo fisco não previstas em lei; dentre outras infinitas situações.
Nesse cenário, quem não planeje suas atividades de modo que adote o caminho menos gravoso sob o ponto de vista tributário, e ao mesmo tempo não questione as cobranças indevidas feitas pelo fisco, está certamente perdendo muito dinheiro.
O judiciário se posiciona todos os dias sobre as diversas normas tributárias; em muitos casos considera ilegal a cobrança de determinados tributos. Há empresas que não só deixam de recuperar o pago o indevidamente nessas situações, como continuam pagando o já reconhecidamente indevido mesmo depois do pronunciamento judicial. Todo esse dinheiro pode e deve ser recuperado.
As 200 empresas que mais cresceram no último ano já perceberam isso; e a sua?
Palestra na Associação Comercial de Bonsucesso sobre redução de ICMS na energia elétrica
O sócio da MSA Advogados, Marco Aurélio Medeiros, palestrou na Associação Comercial de Bonsucesso no início do mês de julho. O palestrante abordou diversos assuntos tributários, dando ênfase à tese tributária de redução de ICMS incidente na energia elétrica.
Assista a palestra na íntegra:
MSA Advogados é patrocinadora oficial do seminário “Empresas Inovadoras”, promovido por Diogo Maia
Realizado de 9 a 12 de julho de 2015, o evento reuniu uma centena de empresários e suas famílias para quatro dias e três noites de intensa reflexão sobre estratégias chave de seus negócios. O sócio dos escritório de advocacia MSA Advogados, Marco Aurélio Medeiros, foi um dos convidados a palestrar no evento e abordar assuntos ligados ao direito empresarial e à tributação.
Veja um pouco mais do evento e confira nossa participação.
Sócio da MSA Advogados no Boletim da ACIB
O sócio da MSA Advogados, o advogado tributarista Marco Aurelio Medeiros, foi o entrevistado da edição de junho, do Boletim Informativo da Associação Comercial e Industrial de Bonsucesso (ACIB). O artigo trata da redução de ICMS sobre a energia elétrica.
Sócio da MSA fala sobre tributação em incorporação imobiliária
O sócio da MSA Advogados Marco Aurélio Medeiros, falou ao site Jusbrasil sobre a tributação que incide sobre incorporações imobiliárias. Ele explica os diferentes tipos de incorporações e os cuidados que os sócios dos empreendimentos devem tomar e as diferentes formas de gestão.
Veja a matéria no site do Jusbrasil através do link https://deborahsathler.jusbrasil.com.br/artigos/179660853/a-tributacao-na-incorporacao-imobiliaria.
MSA Advogados no site da ABF- Rio
O sócio da MSA Advogados, Marco Aurelio Medeiros, fala no site da Expo Franchising, da ABF-Rio Associação Brasileira de Franquias. O professor de Direito Empresarial dá dicas para os futuros franqueados. Confira!