Flexibilização da legislação trabalhista durante a pandemia do Covid-19
No dia 4 de maio, a Múltipla Consultoria e a MSA Advogados promoveram mais uma conversa sobre a gestão das empresas nessa época de pandemia. Dessa vez, o tema foi “pontos polêmicos das relações trabalhistas após as edições das medidas provisórias 927 e 936”.
Durante uma hora, Nazaré Alves, sócia diretora da Múltipla Consultoria, e Fabiana Ferrão, sócia responsável pela área trabalhista da MSA Advogados, conversaram sobre alguns pontos que não ficaram claros ou que deixaram margem a dúvidas por parte de empresas e empregados.
Nazaré começou o encontro fazendo uma pequena explanação do momento atual, falando que as empresas acreditavam que 2020 seria um ano de retomada da economia, o mercado estava otimista e aí surge a pandemia, forçando os governos a tomarem medidas extremas, decretando estado de calamidade pública e obrigando empresas a se manterem fechadas, sem pessoas nos escritórios, com queda no movimento ou com lojas proibidas de abrir as portas.
“As empresas começaram a ter medo de não ter o dinheiro para pagamento de despesas e funcionários, o que é uma situação difícil”, disse a diretora da Múltipla Consultoria.
Com a edição das Medidas Provisórias 927 e 936, com o intuito de preservar o emprego e a renda, através de ajuda para as empresas, os empresários tiveram um alívio para poder remanejar e honrar seus compromissos, com medidas de diminuição de jornada de trabalho, regulamentação do home office, suspensão do contrato de trabalho e flexibilização das leis, relativo a férias, por exemplo.
Mas, como aplicar essas Medidas Provisórias sem criar riscos trabalhistas futuros? Algumas situações não estão claras com as MPs publicadas e deixam margem para questionamentos e posteriores ações na Justiça.
Primeiro, é importante deixar claro que qualquer medida adotada pela empresa que utilize as facilidades das MPs publicadas, os benefícios já oferecidos para os empregados devem ser mantidos. E aí, já temos a primeira dúvida.
“Vale a pena esclarecer que essas medidas provisórias vieram para flexibilizar a legislação durante esse período, já que a legislação trabalhista, de modo geral, tem uma visão pró empregado”, explicou Fabiana Ferrão. “A intenção dessas medidas não é só preservar os empregos, mas também preservar as empresas, mantê-las ativas e evitar problemas no futuro.”
A sócia da MSA Advogados afirmou que em relação aos planos de saúde e dental ou qualquer outro benefício social, nada é alterado. Mesmo com o contrato de trabalho suspenso, esses benefícios devem continuar sob responsabilidade da empresa. Não há qualquer questionamento em relação a isso.
O vale transporte tem o objetivo de auxiliar no deslocamento do funcionário para o local de trabalho. No caso da redução da jornada, se o colaborador continua se deslocando para o trabalho, o benefício continua sem alteração.
Mas, se o colaborador tem o contrato de trabalho suspenso ou se está atuando de home office, esse benefício deve ser descontinuado, já que não há deslocamento por parte do empregado.
O primeiro ponto polêmico, segundo Fabiana Ferrão, é em relação ao pagamento ou não do vale refeição no caso de suspensão, home office ou redução de jornada. Na visão da advogada, no caso de suspensão não há discussão em relação a cessar o pagamento, já que o contrato está suspenso. Em relação a redução de jornada, há uma discussão que passa se a jornada foi reduzida para 6 horas ininterruptas e não há intervalo para refeições, logo, não é necessário o vale refeição, pois o colaborador não irá utilizá-lo durante o período de trabalho.
No caso do home office, a interpretação pode ser semelhante: o empregado está em casa, não está indo para um restaurante ou tendo que comer fora “e temos que ter o entendimento que é uma situação de guerra, extrema em que a empresa não está faturando e não gostaria de estar tomando essas atitudes, está mandando o funcionário para casa para se manter ativa, para manter os empregos”, ressaltou a sócia da MSA Advogados.
Mas ela mesmo alertou que não é esse o entendimento da maioria, pois o argumento é que o empregado ainda presta o serviço e teria direito a continuar tendo esse benefício. Em relação ao vale alimentação, o entendimento é outro, segundo a própria advogada, pois é um benefício que é para compras para casa, que já está estabelecido assim e não altera se o empregado está em home office ou não.
Outro ponto levantado por Nazaré Alves foi em relação a contratos temporários de trabalho e as MPs. A própria diretora da Múltipla Consultoria alertou que no caso de contrato temporário não há estabilidade garantida pela MP, ou seja, não há aplicação de suspensão de trabalho com garantia de estabilidade pelos 30 dias posteriores, pois é um contrato temporário, já seria interrompido em determinado período.
Nazaré fez questão de explicar que contrato de trabalho temporário é diferente de contrato de experiência, ao que os empregados estão sujeitos nos primeiros meses do emprego. “Tem gente confundindo uma coisa com outra e são situações diferentes, é bom as pessoas entenderem isso”, completou.
Já no caso de suspensão do contrato temporário, o que acontece e que o tempo da suspensão não conta para o término do contrato de trabalho. Ou seja, o contrato temporário é prorrogado pelo tempo da suspensão do contrato. Se for de 30 dias, o contrato terá seu término por mais 30 dias do que o previsto inicialmente. Mas vale frisar que essa suspensão também pode ser utilizada nessa modalidade de contrato.
Para o caso de redução de jornada, é mais complicado aplicar em contratos temporários que estão em vias de encerrar porque a estabilidade determinada pela MP faria prorrogar por mais tempo o contrato. Neste caso, o recomendável seria estudar a viabilidade de rescindir antecipadamente.
Outra dúvida que constantemente aparece e foi levantada por Nazaré, é em relação a redução de jornada de trabalho aplicada enquanto o colaborador está em home office: como fazer essa redução já que não se tem controle da jornada de trabalho?
Fabiana Ferrão acha que devido a situação extrema que estamos vivendo, há sim a possibilidade de fazer a redução da jornada mesmo em home office e mesmo sem controle da jornada de trabalho feita. “Até porque vai ser transformado em home office mas já havia uma jornada de trabalho controlada antes do home office, quando dentro da empresa. A empresa tem que ter meios de fazer um controle dessas atividades em home office em moldes parecidos do que já fazia”, argumenta a advogada.
Outra dúvida constante é se a empresa pode ter contratos em que alguns casos suspenda o contrato, outros reduza a jornada e outros coloque em home office. Não há qualquer problema em relação a isso, a empresa pode variar a medida de acordo com o funcionário, cargo que ocupa, importância, tipo de trabalho etc. Ela não precisa aplicar somente uma das modalidades para todos.
Também para um mesmo colaborador os modos podem ser alternados: “o empregador pode mesclar a suspensão e a redução da jornada de trabalho para um mesmo empregado, desde que o período todo dessas medidas não ultrapasse o tempo total de 90 dias”, esclareceu Fabiana.
Em relação à demissão de funcionários durante o tempo previsto de estabilidade da MP, não há problema em fazê-lo, mas a empresa terá que indenizar o empregado com o pagamento dos salários devidos até o término do período de estabilidade, no caso de suspensão do contrato. Em se tratando de redução de salário, essa indenização varia de acordo com o percentual de redução.
Uma dúvida frequente entre os empregadores é em relação se novos contratos também podem obter os benefícios previstos pelas MPs: “as medidas provisórias só tratam de contratos de trabalhos iniciados antes da publicação das próprias medidas, portanto não valem para contratos de trabalho que iniciaram depois da publicação das medidas provisórias”, explicou a sócia da MSA Advogados.
Um importante alerta feito pela advogada é que quem já recebe algum tipo de benefício continuado não está sujeito a essas medidas provisórias, salvo nos casos de pensão por morte e auxílio acidente: “gestantes que já recebem salário maternidade não podem ter o contrato suspenso, pois elas já recebem um benefício continuado”, exemplificou. Outro caso é o de aposentados que já recebem a aposentadoria pelo INSS não têm direito a esse benefício.
Para gestantes no início da gravidez, a legislação se aplica, sem problemas, mas para quem tem o parto previsto para daqui 20, 25 dias, fica mais complicado, pois ela deve estar com contrato ativo para receber o benefício da licença maternidade. Se estiver com o contrato suspenso, não conseguirá obter o benefício previsto por lei. “O ideal é conversar com essa gestante, verificar o que pode ser feito, de repente dar férias nesse período até o parto”, ponderou Nazaré Alves.
Vale esclarecer que quando se opta pela suspensão do contrato de trabalho, é realmente um período em que o empregado não está ligado a empresa, não deve trabalhar para a empresa ou prestar contas. Também é importante alertar que para contagem de período aquisitivo de férias, por exemplo, esse período não conta, assim como para pagamento de 13º salário. Ou seja, se forem 30 dias de suspensão e o período aquisitivo de férias seria em setembro, passa a ser em outubro, assim como no fim do ano o empregado receberá 11/12 do 13º e não o salário integral.
Nazaré fez uma ressalva de que quando foi editada a MP 927, que flexibiliza alguns pontos da legislação trabalhista, principalmente a relativa a férias, as empresas acharam melhor dar férias aos funcionários para esperar e ver o que ocorreria com a economia do país e as medidas do governo. Quando se publicou a MP 936, com novas opções e modalidades (suspensão, redução de jornada) as empresas repensaram a suas estratégias e surgiram outras dúvidas de como proceder, já que já tinham tomado ações de acordo com a primeira MP.
Uma das dúvidas é se o empregador pode interromper as férias do empregado, que tinha combinado anteriormente, e optar por uma das modalidades dispostas na MP 936. Fabiana Ferrão respondeu que não há qualquer problema, desde que a o empregado concorde, assinando um acordo individual.
Também há dúvida sobre se o empregador pode demitir o funcionário durante as férias requeridas com a flexibilidade da MP 927. Não há também qualquer problema, mas o empregador terá que pagar os dias relativo a férias que estavam faltando do mesmo jeito.
Fabiana fez alguns alertas para as empresas, principalmente em relação ao entendimento e consequências do chamado estado de força maior: “Em relação a indenizações por parte do governo que vemos algumas pessoas divulgando que o governo deve indenizar empresas etc., é melhor que as empresas não se valham disso para tentar receber por perdas no futuro. Não contem com isso, isso deve entrar na justiça, demora e é uma situação não certa”, disse a advogada.
Outra situação que envolve esse status de força maior é de poder fazer a rescisão de contrato de trabalho sem precisar pagar o aviso prévio por parte da empresa. Mas a sócia da MSA adverte que isso é somente se a empresa realmente fechar por causa da pandemia. Não serve para aplicar para algumas demissões em virtude de diminuição de vendas, por exemplo. A legislação se aplica somente para o fechamento total da empresa e dispensa esse pagamento de aviso prévio.
Além da isenção do aviso prévio, a empresa que fechar por causa da pandemia pode fazer a rescisão com pagamento de 20% do FGTS em vez dos 40% que a legislação trabalhista exige.
Pela legislação relativa ao FGTS, no caso de rescisão do contrato por força maior, esta precisa ser reconhecida judicialmente, após o trânsito julgado, ou seja, após julgado em todas as instâncias, e somente assim poderia o empregador recolher apenas 20% de multa do FGTS (ao invés dos 40%). Isso está fora da nossa realidade atual, pois não há tempo hábil para todo esse processo na justiça.
A MP 927 reconheceu a atual situação de pandemia e o estado de calamidade pública como um caso de força maior e a maioria dos juízes está levando isso em consideração. Quanto à Caixa Econômica, que vinha impedindo a liberação do FGTS nesses casos, não cabe a esta fazer esse juízo de valor e deve liberar.
Para fechar, Fabiana fez uma ressalva de que “as medidas foram tomadas para incentivar a empresa, então as medidas visam preservar o emprego. Se a empresa, ao invés disso demite, deve justificar o encerramento das atividades por força maior, para evitar problemas futuros”.
No decorrer da conversa, várias perguntas foram feitas, a maioria respondida dentro da conversa, mas algumas, não foram respondidas por falta de tempo. Você pode conferir em outra matéria do blog.
O vídeo completo da gravação você encontra em https://bit.ly/msa_trabalhista.
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O vale-refeição e a suspensão do contrato de trabalho, a redução de jornada e o home office
A Medida Provisória 936 admitiu a redução de jornada e de salário, bem como a suspensão dos contratos de trabalho, desde que mantidos os benefícios concedidos aos funcionários, neste último caso. Desse modo, uma dúvida que tem acometido as empresas refere-se ao vale-refeição: considera-se benefício para essa finalidade? É preciso mantê-lo mesmo com o contrato suspenso, ou com jornada reduzida para 6 horas diárias ou menos?
Em regra, cancelar ou suspender benefícios, especialmente os concedidos por convenção coletiva, não é permitido por lei.
O vale transporte tem uma conotação própria, definida em lei e é concedido especificamente para cobrir as efetivas despesas do empregado com o deslocamento residência-trabalho-residência, de maneira que, inexistindo tal deslocamento, deve ser suspenso tal pagamento.
Contudo, como fica o vale-refeição, considerando que ele, assim como o VT, está diretamente relacionado a (i) efetivo cumprimento das obrigações laborais (em caso de faltas justificadas, por exemplo, ele não é devido), e (ii) jornada de trabalho superior a 6 horas diárias?
Embora seja tudo muito novo, inusitado, sem precedentes e, portanto, sem a certeza quanto ao entendimento da Justiça do Trabalho neste aspecto, deve ser levado em consideração todo o estímulo dado à manutenção do emprego pelo Governo, com edição de normas efetivamente dedicadas também à manutenção da saúde financeira das empresas ou, ao menos, a redução dos impactos destas medidas de isolamento social nas empresas impedidas de funcionarem regularmente.
Considerando esse atual cenário, e o fato de que a MP 927 dispõe em seu artigo 2º que, durante o estado de calamidade pública, o empregador e o empregado poderão celebrar acordo individual escrito, a fim de garantir a permanência do vínculo empregatício, e que este prevalecerá sobre os demais instrumentos normativos, legais e negociais, respeitados os limites estabelecidos na Constituição, pode ser adotado o entendimento de que, caso seja acordada com o empregado a supressão do vale refeição ou a substituição por outro benefício (cesta básica ou vale alimentação), este acordo será válido.
Ainda que a MP 936, ao permitir a suspensão do contrato de trabalho, disponha que o empregado fará jus a todos os benefícios concedidos pelo empregador, não há uma previsão específica para o vale-refeição, que é concedido, tal como o vale-transporte, para cobrir despesas do empregado, todavia, com a refeição, como acima mencionado.
Da mesma forma que nas férias, no gozo de auxílio-doença ou em qualquer hipótese de suspensão do contrato de trabalho, é facultativo o fornecimento do vale-refeição, tal entendimento pode ser aplicado, minimamente, ao caso da suspensão prevista na MP 936.
Não nos parece razoável que, de um lado admita-se o não fornecimento do vale-refeição em caso de faltas justificadas ou férias, e de outro, se o exija em uma suspensão do contrato de trabalho. Em relação à redução de jornada, dá-se o mesmo: se o vale-refeição somente é obrigatório – segundo a imensa maioria das convenções coletivas – para jornadas em que haja a obrigatoriedade de intervalo para almoço (notadamente, aquelas superiores a 6 horas), não há sentido em exigi-lo nos casos em que a sua redução, de acordo com o admitido na MP 936, ficou em patamares menores do que esse.
Em relação ao teletrabalho (home office), a situação é similar. Ora, o vale-refeição justifica-se em razão de ter o empregado a necessidade de se alimentar na fora de casa quando em trabalho (por isso, vale-refeição, e não alimentação). Se a situação em que está inserido é diversa, não é razoável manter o mesmo benefício.
Porém, essas são apenas algumas das linhas argumentativas. Em matérias apreciadas pela justiça do trabalho, considerando o posicionamento tradicional dos julgadores, sempre há o risco de adoção da interpretação mais favorável ao empregado, até mesmo quando ela desafia outros conceitos.
Há ainda quem defenda, nesse tema, o entendimento de que seria uma alteração do contrato de trabalho prejudicial ao empregado (embora admitida pela MP), logo, o citado benefício deveria ser mantido.
Especificamente quanto ao teletrabalho, há o entendimento de que, havendo a prestação do serviço, ainda que em casa, o empregado continua contribuindo para a produção da empresa e teria direito ao vale-refeição.
A situação é, naturalmente, nova e a jurisprudência ainda vai se acomodar quanto a tais temas.
Por não haver um consenso, o risco permanece e caberá à empresa a decisão quanto à supressão ou não. Caso opte pela supressão no período da alteração contratual, não se orienta a dispensa da formalização do acordo individual, a fim de que se possa utilizar a tese argumentativa aqui colocada.
Veja a matéria sobre a live realizada pela MSA Advogados em parceria com a Múltipla Consultoria sobre polêmicas da flexibilização da legislação trabalhista após as MPs.