Créditos e recuperação tributária são completamente possíveis em um país com grande número de leis e impostos que, muitas vezes, se sobrepõe. Por isso, cada vez mais, teses tributárias para créditos desses valores pagos a mais e o não pagamento desses valores transitam na Justiça e são consideradas legais pelos tribunais.
A MSA Advogados acompanha de perto as teses que surgem e defende seus clientes de acordo com o que julga procedente e viável. Abaixo, listamos algumas dessas teses que estão sendo discutidas na Justiça e seus argumentos:
No âmbito Federal
Exclusão do ISS da base de cálculo de PIS e COFINS
Objeto
Exclusão dos valores devidos a título de ISS da base de cálculo dos montantes referentes à contribuição ao PIS e à COFINS.
Argumentos
São utilizados os mesmos argumentos da ação de exclusão de ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS, a partir da ideia de que deve ser dado ao PIS e a COFINS o mesmo tratamento conferido pelo Supremo Tribunal Federal ao ICMS no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR.
Isto porque, independentemente da natureza da receita, a ela não podem ser integradas importâncias que não serão incorporadas ao patrimônio da pessoa jurídica, como é o caso dos valores de ISS, que apenas transitam pelo patrimônio do contribuinte, sendo posteriormente repassados aos Estados.
Exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo
Objeto
Apurar os valores devidos de PIS e COFINS sem a inclusão destas contribuições em suas próprias bases de cálculo.
Argumentos
A tese de exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo sustenta-se na ideia de que deve ser dado ao PIS e a COFINS o mesmo tratamento conferido pelo Supremo Tribunal Federal ao ICMS no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR. A lógica é a seguinte: se o valor correspondente ao ICMS não deve compor a base de cálculo das referidas contribuições pelo fato de não integrarem o patrimônio do contribuinte, então, consequentemente, deve ser dado idêntico tratamento ao PIS e COFINS.
Exclusão do ICMS-ST da Base de Cálculo do PIS/COFINS pelo contribuinte substituído
Objeto
Excluir os valores devidos a título de ICMS-ST da base de cálculo dos montantes referentes à contribuição ao PIS e à COFINS.
Argumentos
O valor do ICMS auferido na condição de substituto tributário (ICMS-ST) deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS pelo contribuinte substituído, seja no regime de apuração cumulativa ou no regime de apuração não cumulativa, porque este não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, mas sim ônus fiscal.
Direito de incluir ICMS-ST relativo aos bens adquiridos para revenda na base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS
Objeto
Discute-se a possibilidade de integrar ao cálculo dos créditos de PIS COFINS o valor do ICMS-ST pago pelo adquirente dos bens, ou seja, se o valor do ICMS devido por substituição tributária pago pelo adquirente dos bens sujeitos a esse regime pode ou não integrar o cálculo dos créditos de PIS e COFINS.
Ou seja, discute-se a possibilidade de os gastos com ICMS-ST gerarem crédito de PIS e COFINS ao substituído.
Argumentos
Na substituição tributária, o encargo tributário é do substituído. E por arcar com o encargo tributário (valor do ICMS-ST retido), para fins de cálculo da contribuição ao PIS e a COFINS, o substituído tributário tem o direito de creditar-se da parcela do ICMS-ST recolhido antecipadamente pelo substituto.
O ICMS-ST é um tributo não recuperável, ou seja, não é possível aproveitá-lo na etapa comercial seguinte, o que o tornaria um “custo de aquisição das mercadorias”, permitindo o creditamento na apuração do PIS e da COFINS.
Creditamento de PIS/COFINS das despesas referentes às taxas de utilização de cartões de crédito e débito
Objeto
A tese objetiva a declaração do direito de apurar créditos de PIS/COFINS sobre a integralidade das despesas referentes às taxas de utilização de cartões de crédito e débito.
Argumentos
Recentemente, foi apreciado o tema 1024, fixando a seguinte tese no Supremo: “É constitucional a inclusão dos valores retidos pelas administradoras de cartões na base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS devidas por empresa que recebe pagamentos por meio de cartões de crédito e débito”.
Superada a questão da constitucionalidade, ainda resta a análise sobre a legalidade do creditamento das taxas pagas às administradoras de cartão de crédito. O assunto será enfrentado quando da análise do RESP 1.642.014, caso em que o contribuinte do setor de varejo busca comprovar a vinculação das taxas pagas às administradoras de cartão de crédito ao conceito de insumo.
Assim, o que se pretende nessa ação é o reconhecimento de que tais valores sejam considerados insumos para fins de PIS COFINS.
Exclusão do IRRF e Contribuição Previdenciária do Empregado da Base de Cálculo da Contribuição Previdenciária Patronal
Objeto
Apuração da contribuição previdenciária patronal excluindo-se de sua base de cálculo os valores de IRRF e contribuição previdenciária dos empregados.
Argumentos
A tese pauta-se na ideia de que não é possível concluir que os valores retidos na fonte pelo empregador, correspondentes a tributos devidos pelo empregado, possam ser classificados como ganhos ou retribuição pelo serviço prestado.
O STF definiu que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado e o STJ excluiu da base valores pagos como indenização que não correspondem a serviço prestado ou tempo à disposição do empregador. Ocorre que, os montantes retidos pelo Empregador a título de Imposto de Renda e contribuição do empregado não se constituem em “ganhos”, retribuição pelo serviço/trabalho prestado ou qualquer espécie de remuneração a atrair a incidência da exação em questão.
Exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS
Objeto
Apurar os montantes de PIS/COFINS excluindo-se os valores referentes ao crédito presumido de ICMS.
Argumentos
O STF reconheceu que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS[1], por entender que apenas as receitas que efetivamente passam a integrar o patrimônio do contribuinte, podem ser consideradas tributáveis. Seguindo essa mesma lógica, a tese defende que os incentivos fiscais estaduais são meros redutores de custo e não efetivo ingresso de recursos para os contribuintes.
Exclusão dos valores de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL no lucro presumido
Objeto
Apurar os valores referentes ao IRPJ e à CSLL excluindo-se os valores de ICMS.
Argumentos
Primeiramente, por analogia à decisão do STF nos autos do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR que admitiu a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS. Seguindo a lógica desse julgamento, o ICMS é mero ingresso que não configura receita tributável, sendo na verdade renda do Estado, de modo que não é passível de inclusão na base de cálculo do IRPJ/CSLL-Lucro presumido.
Assim, como a receita bruta é base de cálculo tanto do PIS e da COFINS, quanto do IRPJ e da CSLL no regime do lucro presumido, o ICMS não pode ser inserido na base de cálculo, por não se enquadrar como faturamento.
Exclusão dos valores de crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL
Objeto
Apurar os valores referentes ao IRPJ e à CSLL excluindo-se os valores de crédito presumido de ICMS.
Argumentos
A concessão de crédito presumido de ICMS é uma prerrogativa constitucional dos Estados e do Distrito Federal. Por essa razão, conclui-se que o crédito presumido de ICMS é uma espécie de incentivo fiscal concedido pelo Ente Público para, de um lado, conferir determinada benesse aos contribuintes, com a renúncia do direito ao recebimento do ICMS, e de outra parte, alcançar a finalidade pretendida, seja o desenvolvimento socioeconômico ou estímulo ao setor/atividade.
Contudo, o entendimento da Receita Federal é de que a concessão do crédito presumido de ICMS ao contribuinte, caracteriza uma redução na carga tributária, a qual, indiretamente, acarreta o aumento do lucro da pessoa jurídica, sendo, dessa forma, passível de tributação pelos referidos tributos.
Exclusão dos gastos incorridos com capatazia da base de cálculo do IPI e do PIS COFINS Importação
Objeto
Afastar a inclusão dos custos de capatazia da base de cálculo do Imposto de Importação.
Argumentos
O argumento dos contribuintes é semelhante ao da tese relativa ao II, de que os serviços com capatazia consistentes não integram o valor aduaneiro, não devendo ser considerados para fins de composição da base de cálculo do Imposto de Importação, conforme disposto no artigo 40º, § 1º, I, da Lei 12.815/2013.
Afastamento do conceito restritivo de insumos para o PIS/COFINS
Objeto
Não-aplicação do conceito restritivo de insumos para os montantes de PIS/COFINS
Argumentos
O tema recorrente em âmbito administrativo e judicial, gira em torno do conceito de insumo aplicável para fins de creditamento de PIS e COFINS.
Tal conceito deve ser analisado caso a caso, levando em consideração os critérios da essencialidade ou relevância. Dessa forma, existem três conceitos:
- o restritivo, que se aproxima do previsto para o IPI, com critérios mais rigorosos para que as despesas incorridas possam gerar o direito ao crédito;
- o intermediário, no qual se busca uma relação existente entre o bem ou serviço utilizado como insumo e a atividade realizada pelo contribuinte; e
- o amplo, que autoriza a dedução da totalidade de custos e despesas operacionais utilizados na legislação do IRPJ.
Não incidência de contribuição previdenciária sobre verbas trabalhistas de caráter indenizatório
Objeto
Afastar a incidência dos valores pagos a título de contribuição previdenciária sobre verbas trabalhistas de caráter indenizatório.
Argumentos
Esta ação visa excluir a exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre adicionais e gratificações temporárias, tais como ‘terço de férias’, ‘aviso prévio indenizado’, ‘licença paternidade’, ‘salário maternidade’, ‘vale-alimentação’, horas extras’, ‘primeiros 15 (quinze) dia de afastamento por auxílio-doença ou auxílio-acidente de trabalho’, ‘abono único’, ‘adicional noturno’, e ‘adicional de insalubridade’.
Defende-se que tais verbas possuem natureza indenizatória e, portanto, devem ser excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária, na medida em que a Lei 8.212/91 estabelece que a aludida contribuição incide apenas sobre as verbas destinadas a remunerar o trabalho.
Adicional de 1% da COFINS-Importação
Objeto
Ter declarada a inconstitucionalidade do aumento em um ponto percentual da alíquota Cofins-Importação incidente sobre bens classificados na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (Tipi)
Argumentos
O argumento principal é o de que a regra do aumento deveria ter sido inserida no ordenamento jurídico por meio de lei complementar, e que o alcance do acréscimo a apenas parte dos importadores constitui medida anti-isonômica. Outro argumento é o de que a norma desrespeita o princípio da não cumulatividade previsto no §12 do art. 195 da Constituição Federal), ante a impossibilidade de aproveitamento integral dos créditos da contribuição paga para abatimento do cálculo da tributação.
Dedução da despesa com o pagamento de JCP, gerados em períodos pretéritos, da BC do IRPJ e da CSLL
Objeto
Deduzir valores acumulados de juros sobre capital próprio da base de cálculo de IRPJ e CSLL.
Argumentos
Os juros sobre capital próprio são uma forma de remuneração aos sócios em substituição aos dividendos, tendo em vista que podem ser reduzidos como despesa da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Dessa forma, é bastante comum que algumas empresas adiem a distribuição em algum período em que apuraram o lucro, especialmente se for necessário a captação de recursos para novos investimentos.
Contudo, a Receita Federal possui entendimento de que a dedução de juros sobre capital próprio só é permitida no ano-calendário a que se refere o lucro utilizado para cálculo dos valores. Ou seja, o Fisco impõe que deve ser observado o regime de competência para permitir a dedução do JCP, fazendo crer que o regime de competência diz respeito aos lucros apurados em determinado exercício, de modo que a ausência de deliberação de pagamento dos JCP implicaria em renúncia ao direito de aproveitar-se da dedutibilidade fiscal.
No entanto, os contribuintes defendem que, a Lei nº 9.249/95, que regula os JCP para fins tributários, não prevê a necessidade de observância do regime de competência conforme imputa o Fisco, de modo que a posição da Receita Federal parece violar a regra da legalidade tributária, prevista no art.150, I, da Constituição Federal.
Ilegalidade da majoração da Taxa do SISCOMEX
Objeto
Ver declarada a ilegalidade do aumento excessivo da taxa do Siscomex, de forma que o reajuste de sua base de cálculo, previsto na Lei 9.716/1998, se dê por índices oficiais de correção monetária.
Argumentos
Os contribuintes defendem que é inconstitucional o aumento excessivo de taxa tributária fixada em ato infralegal a partir de delegação legislativa defeituosa. O Poder Executivo pode atualizar os valores previamente fixados em lei, mas de acordo com percentual não superior aos índices oficiais de correção monetária. Isto porque, conforme mencionado no art. 3º, §2º, da Lei n. 9.716/98, os valores da taxa SISCOMEX somente poderiam ser majorados de acordo com a variação dos custos de operação e dos investimentos no SISCOMEX.que é inconstitucional a majoração da taxa SISCOMEX.
Programa de Alimentação do Trabalhador – Impossibilidade de limitação a dedutibilidade
Objeto
Deduzir, do lucro tributável, o dobro das despesas comprovadamente gastas com o PAT, na forma do disposto no artigo 1º da Lei 6.321/76, sem a limitação imposta pelos Decretos 78.676/76, 5/91, e 3.000 (RIR/99), e posteriormente, pelo Decreto nº 10.854/2021, que alterou o art. 645 do Decreto 9580/2018 (RIR/2018). Ademais, objetiva-se que tais deduções respeitem apenas o limite máximo de 4% do lucro tributável, calculando-se o PAT, sem observância da indevida restrição acerca do limite máximo estabelecido por refeição previsto na Portaria 326/77 e IN 16/93 e 267/02, bem como da limitação de fruição do benefício fiscal a trabalhadores que recebam até cinco salários-mínimos e a dedução do benefício em até um salário mínimo, imposta pelo Decreto 10.854/2021.
Argumentos
O Decreto nº 05/1991, que onerou o Imposto de Renda devido ao modificar a base de cálculo do imposto, deve ser afastado, vez que i) restringiu o conteúdo da Lei; ii) extrapolou o poder regulamentar e, indiretamente, iii) instituiu benefício fiscal, desrespeitando os Princípios da Estrita Legalidade e da Hierarquia das Leis.
No mesmo sentido, o Decreto nº 10.854/2021, não observou o princípio da legalidade e a hierarquia das normas, visto que um decreto regulamentar trouxe uma limitação à fruição do benefício não imposta pela lei.
Incidência do PIS e da COFINS sobre a receita advinda da locação de bens móveis
Objeto
Afastar a incidência dos valores referentes à contribuição ao PIS e da COFINS sobre a receita oriunda da atividade de locação de bem móvel.
Argumentos
É inconstitucional o parágrafo 1º do artigo 3º da lei 9.718/98, no tocante à ampliação do conceito de faturamento, uma vez que o Supremo o teria delimitado como “a receita proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços”. A locação de bens móveis, portanto, não pode ser enquadrada como prestação de serviço, nem venda de mercadoria.
Inclusão da receita decorrente da locação de bens imóveis na base de cálculo da Contribuição ao PIS
Objeto
Exclusão da receita decorrente da locação de bens imóveis na base de cálculo da Contribuição ao PIS, tanto para as empresas que tenham por atividade econômica preponderante esse tipo de operação, como para as empresas em que a locação é eventual e subsidiária ao objeto social principal.
Argumentos
O principal argumento perfaz o entendimento de que a locação de bens imóveis não se trata de uma prestação de serviço, cujo pressuposto se revela a partir da realização de uma obrigação de fazer, medida em que o próprio STF, por meio da súmula vinculante nº 31, sedimentou o entendimento de que a locação de bem móvel não sofre a incidência do imposto sobre serviço, pois se trata de uma obrigação de dar, regulada pelo direito civil, cujos efeitos se aplicam às normas tributárias.
Outro argumento é o de que a receita de locação de imóveis também não se enquadra no conceito de venda de mercadoria, pela evidente ausência de alteração da titularidade do bem objeto do contrato, cuja essência é a simples cessão do uso do bem por um determinado período, mediante o pagamento do preço estabelecido pelas partes.
Exclusão dos valores recebidos a título de correção monetária e juros moratórios decorrentes de repetição de indébito tributário da base de cálculo do IRPJ e da CSLL
Objeto
Argumentos
A tese defende que a taxa SELIC que incide sobre o valor referente à devolução de tributos pagos a mais não é acréscimo patrimonial e possui natureza indenizatória, sendo assim, mera recomposição do valor da moeda.
Inexigibilidade do PIS/COFINS incidentes sobre a taxa SELIC ou quaisquer outras formas de atualização monetárias e de juros de mora aplicados em repetição de indébito, ressarcimento ou levantamento de depósitos judiciais
Objeto
A tese objetiva a declaração de que os valores recebidos a título de juros de mora e correção monetária creditados/recebidos, em repetição de indébito, ressarcimento ou levantamento de depósitos judiciais, inclusive a taxa SELIC, não compõem a base de cálculo do PIS e COFINS.
Argumentos
A tese defende que a taxa SELIC que incide sobre o valor referente à devolução de tributos pagos a mais não é acréscimo patrimonial e possui natureza indenizatória, sendo assim, mera recomposição do valor da moeda.
Direito de incluir ICMS-ST relativo aos bens adquiridos para revenda na base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS
Objeto
Discute-se a possibilidade de integrar ao cálculo dos créditos de PIS COFINS o valor do ICMS-ST pago pelo adquirente dos bens, ou seja, se o valor do ICMS devido por substituição tributária pago pelo adquirente dos bens sujeitos a esse regime pode ou não integrar o cálculo dos créditos de PIS e COFINS.
Argumentos
Para o contribuinte o ICMS-ST é um tributo não recuperável, ou seja, não é possível aproveitá-lo na etapa comercial seguinte, o que o tornaria um “custo de aquisição das mercadorias”, permitindo o creditamento na apuração do PIS e da COFINS.
Momento da Incidência da contribuição ao PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL sobre a porção tributável dos créditos compensados em razão de decisões judiciais transitadas em julgado
Objeto
Discussão quanto ao momento do pagamento de IRPJ/CSLL e PIS/COFINS sobre os créditos tributários reconhecidos judicialmente em ações transitadas em julgado.
Argumento
Para o contribuinte, o argumento é de que os tributos mencionados só podem incidir sobre o crédito oriundo de decisão judicial transitada em julgado no momento da homologação de cada declaração de compensação realizada pelo contribuinte, ou quando da efetiva operacionalização de cada declaração de compensação. Defende-se que não é possível tributar o contribuinte logo após o trânsito em julgado da decisão ou quando da habilitação do crédito, de forma que assim não haveria necessidade de dispêndio imediato de caixa.
Direito de compensar débitos de IRPJ e CSLL apurados sobre base de cálculo estimada
Objeto
Discute-se a legalidade da lei que determinou que não poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pelo sujeito passivo, da declaração de compensação, os débitos relativos ao recolhimento mensal por estimativa do IRPJ e da CSLL apurados sobre base de cálculo estimada.
Argumento
O contribuinte alega que tal vedação à compensação de estimativas mensais de IRPJ e CSLL imposta pela Lei nº 13.670/2018 violaria o princípio da segurança jurídica, do ato jurídico perfeito e da irretroatividade, da razoabilidade, proporcionalidade, capacidade contributiva e isonomia. Isto porque a compensação é uma faculdade a ser exercida pelo contribuinte.
Dedutibilidade de IRPJ e CSLL de débitos com exigibilidade suspensa não abarcados pelo § 1º do artigo 41 da Lei 8.981/95
Objeto
Discute-se a possibilidade de deduzir, para fins de apuração do IRPJ e da CSLL, débitos (i) com exigibilidade suspensa por concessão de medida liminar ou de tutela antecipada em outras espécies de ação judicial (artigo 151, V, do CTN) e (ii) garantidos/caucionados por seguro garantia ou fiança bancária em execução fiscal ou em outras espécies de ação judicial.
Argumentos
O contribuinte alega que deve ser afastada a interpretação extensiva do § 1º do artigo 41 da Lei 8.981/95, que veda a dedução de tributos com exigibilidade suspensa apenas para as hipóteses previstas nos incisos II a IV do art. 151 do CTN.
Creditamento de PIS e COFINS das despesas com transporte de mercadorias
Objeto
Declaração do direito ao creditamento de PIS e COFINS das despesas com transporte, englobando combustível, óleo diesel, autopeças, manutenção e pneus, tendo em vista sua essencialidade.
Argumento
Em razão da mudança de entendimento do conceito de insumo exarada pelo STJ[2], entende-se pela possibilidade de creditamento de determinadas despesas que antes não se enquadravam no conceito de insumo, como as despesas com transporte de mercadorias. A tese defende que caso o transporte entre os estabelecimentos de uma Empresa seja subtraído, não será possível o exercício da sua atividade, sendo assim, suas despesas caracterizadas insumo.
Creditamento de PIS e COFINS das sobre as despesas com a implementação da LGPD
Objeto
Declaração do direito ao creditamento de PIS e COFINS das sobre as despesas com a implementação da LGPD, tendo em vista sua essencialidade.
Argumento
Em razão da mudança de entendimento do conceito de insumo exarada pelo STJ[3], entende-se pela possibilidade de creditamento de determinadas despesas que antes não se enquadravam no conceito de insumo. A tese defende que as despesas com a implementação da LGPD, por se tratar de gastos incorridos em razão de obrigação legal, se caracterizam como insumo.
Exclusão dos valores pagos a título de remuneração a aprendiz da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal (CPP) e da contribuição para financiamento de benefícios decorrentes de riscos ambientais do trabalho (RAT)
Objeto
Discute-se a possibilidade de redução da tributação sobre valores pagos a jovens aprendizes e menores assistidos, excluindo tais valores da base de cálculo CPP e RAT.
Argumentos
A tese leva em consideração entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de que não há relação de emprego entre empresas e menores assistidos (REsp 1599143).
Os artigos 428 e 429 da CLT, afirmam que contratação do jovem aprendiz se trata de um contrato de trabalho especial, com prazo determinado, não se equiparando a um emprego normal. O fato gerador para pagamento do tributo é o pagamento de remuneração aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que prestem serviços à empresa, o que não se confunde com o contrato de aprendizagem regulado pelos artigos 428 e 429 da CLT.
Além disso o artigo 4º do Decreto-lei nº 2.318, de 1986 prevê que, em relação aos gastos com os menores, “as empresas não estão sujeitas a encargos previdenciários de qualquer natureza”
Exclusão dos valores recolhidos a título de planos de saúde e odontológicos descontados dos empregados da base de cálculo da Contribuições Previdenciárias
Objeto
Discute-se a possibilidade de exclusão das contribuições sobre valores descontados de funcionários a título de coparticipação em plano de saúde e odontológicos.
Argumentos
Os valores recolhidos a título de planos de saúde e odontológicos não estão sujeitos às contribuições previdenciárias patronais por não ostentarem caráter salarial. O artigo 28, parágrafo, 9º, alínea q, da Lei 8.212/91 dispõe sobre a exclusão do salário-de-contribuição “do valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado”.
Inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre a verba do salário maternidade, nos casos de empregadas gestantes e/ou lactantes afastadas pela Lei nº 14.151/21, nos termos do art. 394-A, da CLT, art. 72, §1º, da Lei nº 8.213/91
Objeto
A tese objetiva a classificação como salário maternidade os valores pagos às empregadas gestantes e/ou lactantes afastadas pela Lei nº 14.151/21 enquanto durar o afastamento, nos termos do art. 394-A, da CLT, art. 72, §1º, da Lei nº 8.213/91, o que ensejaria a exclusão dos pagamentos feitos a este título da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais.
Argumentos
A Lei nº 14.151/2021, estabeleceu que durante a pandemia do Covid-19 a empregada gestante e/ou lactante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração. A referida lei foi publicada com o objetivo de proteger as mulheres grávidas que prestam serviços de forma presencial.
Ocorre que, há algumas atividades que não contemplam a possibilidade de realização de forma remota, bem como não permite que o afastamento dos funcionários do local de trabalho. Assim, as empresas ficam obrigadas a contratar e remunerar outros empregados, que não tenham o impedimento estabelecido na Lei nº 14.151/2021 de forma a dar continuidade a suas atividades, o que acaba onerando as empresas de forma excessiva (duas vezes).
Ilegalidade das limitações impostas pelo Decreto nº 10.854/2021 na dedução com IRPJ referente aos valores de vale alimentação e vale refeição
Objeto
Discussão sobre a legalidade das mudanças trazidas pelo Decreto nº 10.854/2021, que limitou as deduções com IRPJ referente aos valores de vale alimentação e vale refeição. O decreto limitou a dedução aos valores concedidos para empregados que recebem até 5 salários-mínimos, e abarcando apenas a parcela de benefício que corresponda ao teto de um salário-mínimo.
Argumento
As mudanças trazidas pelo Decreto nº 10.854/2021 são legais, ao passo que as limitações com deduções, instituídas mediante decreto, não foram previstas pela Lei nº 6.312/1976, que instituiu o PAT (Programa de Alimentação do Trabalhador).
Exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL o ICMS oriundo dos incentivos fiscais concedidos pelos Estados, qualificados com subvenção de investimento
Objeto
A tese objetiva a exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, o ICMS oriundo dos incentivos fiscais concedidos pelos Estados, qualificados com subvenção de investimento, nos termos do art. 30 da Lei nº 12.973/14, tais como os créditos presumidos, isenções, reduções de base de cálculo, reduções de alíquota e diferimentos.
Argumento
Os valores reduzidos do ICMS mensalmente pagos em razão de créditos presumidos, isenções, reduções de base de cálculo, reduções de alíquota e até mesmo diferimentos, devem ser entendidos como subvenções de investimento, na medida em que reduzem os custos com o Imposto.
Assim, tratando-se de incentivos fiscais indutores do desenvolvimento social e econômico, a parcela desonerada do ICMS cujos recursos são contabilizados nos termos do art. 30 da Lei nº 12.973/14 não pode ser entendida como riqueza tributável, de forma a sofrer a incidência do IRPJ e da CSLL.
Ilegitimidade da tentativa de revogação da equiparação legal das operações de exportação às operações de venda de produtos do setor joalheiro a não-residentes
Objeto
A tese objetiva que Empresas do setor possam enquadrar suas operações de venda de pedras preciosas e semipreciosas, metais preciosos, obras derivadas e artefatos de joalharia realizadas no mercado interno a não residentes no País como uma exportação, para todos os fins fiscais e cambiais, na forma prevista pelo Decreto nº 99.472/90 e pela Portaria SECEX nº 23/11.
Argumentos
As operações internas de venda de pedras, metais preciosas e semipreciosas e artefatos de joalharia realizadas no mercado interno a não residentes no País, foram equiparadas a exportação, na forma prevista pelo Decreto nº 99.472/90 e pela Portaria SECEX nº 23/11. Portanto, essas operações foram desoneradas da incidência do ICMS/IPI, IOF e PIS/COFINS/CPRB.
Contudo, a Instrução Normativa RFB nº 1.818/18, por via transversa – mediante a criação de impedimentos para o cumprimento das obrigações acessórias exigidas pela Portaria SECEX nº 23/11 – revogou a equiparação prevista no Decreto nº 99.472/90, afastando a imunidade tributária destas operações e seu tratamento como uma exportação.
Desse modo, a ação sustenta que ao assim proceder, a IN nº 1.818/18, extrapolou a competência normativa complementar e vinculada a ela outorgada, negando vigência a uma norma superior.
Ilegalidade da exigência de cadastro no Cadastur para fruição do benefício instituído pelo PERSE
Objeto
A tese visa a declaração do direito de Empresas setor joalheiro a aplicação do artigo 4º da Lei nº 14.148/2021, que dispõe sobre a redução a 0% pelo prazo de 60 meses, das alíquotas dos seguintes tributos incidentes sobre o resultado auferido (PIS, COFINS, CSLL, IRPJ), sem a necessidade de cadastro no Cadastrur, uma vez que, ao impor a necessidade cadastro, a Portaria ME nº 7.163/2021 cria uma exigência não prevista na Lei nº 14.148/2021.
Argumentos
O 2º do artigo 1º da Portaria ME nº 7.163/2021 exige a inscrição no Cadastur, para usufruir do artigo 4º da Lei nº 14.148/2021 (redução a 0% pelo prazo de 60 meses, das alíquotas dos seguintes tributos incidentes sobre o resultado auferido: PIS, COFINS, CSLL, IRPJ).
Contudo, a Portaria ME nº 7.163/2021, ao estabelecer a exigência da inscrição no Cadastur, cria uma exigência não prevista na Lei nº 14.148/2021.
Inexigibilidade da Contribuição para o FUNDAF, visto ter natureza de taxa
Objeto
A Tese objetiva a declaração da natureza jurídica do FUNDAF é de taxa.
Argumentos
A tese defende que o recolhimento ao FUNDAF tem natureza tributária (TAXA), porém sua base de cálculo e alíquota não foram previstos em lei, tornando a sua cobrança ilegítima.
Exclusão do crédito presumido de ICMS, concedido pelo Estado do Rio de Janeiro, nos termos do Decreto nº 41.596/2008, da base de cálculo do IRPJ e CSLL
Objeto
Exclusão do crédito presumido de ICMS, concedido pelo Estado do Rio de Janeiro, nos termos do Decreto nº 41.596/2008, da base de cálculo do IRPJ e CSLL, uma vez que tais valores não constituem receita tributável.
Argumentos
O Decreto nº 41.596/2008 concede tratamento tributário especial ao setor de artefatos de joalheria e afins, que consiste no beneficiamento de operações internas de saída com crédito presumido de ICMS, de modo que a incidência do tributo esteja limitada a certo percentual sobre o valor da operação.
A tese defende que a subvenção para custeio recebida como incentivo do Estado não se enquadra no conceito constitucional de receita ou renda, assim, não possui natureza jurídica de renda (lucro) tributável para efeito de incidência de IRPJ e CSLL.
No âmbito Estadual
Afastamento de TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS cobrado na conta de energia elétrica
Objeto
Afastar a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) da base de cálculo do ICMS cobrado na conta de energia elétrica.
Argumentos
O fornecimento de energia elétrica é operação sujeita ao ICMS. No entanto, o Fisco está exigindo, o ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST e a Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição – TUSD, que correspondem a remunerações devidas pelo uso da rede básica do sistema de transmissão e da rede de distribuição de energia elétrica.
No entanto, os contribuintes sustentam que o ICMS somente incide nas operações que envolvem a comercialização (consumo) de energia elétrica para o consumidor final, o que não inclui o serviço de transporte de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD). A transmissão e a distribuição são apenas etapas necessárias para haja a circulação de energia elétrica.
Não Incidência do ICMS na Transferência de Mercadorias
Objeto
Autorizar a não-incidência de montantes de ICMS sobre a transferência de mercadorias.
Argumentos
O argumento dos contribuintes é que asimples saída física de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa não constitui circulação para efeito de incidência do ICMS, tributo que necessita de transferência de titularidade (propriedade) por força de uma operação jurídica.
Inclusão dos valores pagos a título de “demanda contratada” na base de cálculo do ICMS
Objeto
Afastar os valores decorrentes de “demanda contratada” de energia da base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica
Argumentos
Não podem integrar a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica os valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica.
Isto porque não se pode depreender o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda contratada, de forma que o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, nas operações em que há efetivo consumo de energia elétrica.
Aplicação do Princípio da Seletividade ao ICMS
Objeto
Ter reconhecida a inconstitucionalidade da discriminação de valores sobre serviços essenciais, por meio da criação de alíquota diferenciada em relação ao patamar geral incidente sobre produtos que se submetem ao regime ordinário.
Argumentos
A discriminação de valores sobre serviços essenciais (energia elétrica e telecomunicações) fere o Princípio da Seletividade, uma vez que há previsão legal expressa acerca da essencialidade desses serviços no art. 10 da Lei 7.883/1989.”
Necessidade de edição de lei complementar para cobrança de DIFAL-ICMS
Objeto
Ter reconhecida a necessidade de edição de lei complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015.
Argumentos
O julgamento do Recurso está atrelado à matéria versada na ADI 5469, a qual foi ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico contra as cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que dispõem sobre os procedimentos a serem observados nas operações e nas prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada. Entre outros argumentos, a entidade alega que os dispositivos questionados tratam de matéria a ser regulamentada por lei complementar.
O argumento das empresas é que a cobrança do Difal, acrescentada à Constituição Federal (artigo 155, parágrafo 2º, incisos VII e VIII) pela Emenda Constitucional 87/2015, está condicionada à regulamentação de lei complementar. Isto porque a cobrança cria nova possibilidade de incidência do tributo e, portanto, exigiria a edição de lei complementar, sob pena de desrespeito à Constituição Federal.
Constitucionalidade da cobrança do DIFAL-ICMS em 2022
Objeto
Com o julgamento do STF no RE nº 1287019, em sede de Repercussão Geral (Tema 1093), em conjunto com a ADI 5469, foi decidido que a cobrança do DIFAL-ICMS pressupõe a edição de lei complementar.
Em 05/01/2022, foi publicada a LC nº 190, regulamentando a cobrança do DIFAL, o que abriu o debate tributário sobre a cobrança do diferencial ainda para o ano de 2022.
Argumentos
Como a lei foi publicada apenas em janeiro de 2022, os contribuintes alegam que a cobrança do DIFAL-ICMS só seria possível a partir de 2023, em respeito ao Princípio da Anterioridade Geral. Subsidiariamente, requer-se que minimamente seja respeitada a Anterioridade Nonagesimal, ou seja, que a cobrança só seja possível a partir de abril/2022.
Constitucionalidade da CIDE sobre remessas ao exterior
Objeto
Afastar a constitucionalidade da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – CIDE sobre remessas ao exterior.
Argumentos
O principal argumento é o da violação ao Princípio da Isonomia, uma vez que determinadas isenções discriminariam contribuintes em condições semelhantes, e que não se justificaria o tratamento diferenciado entre as empresas que utilizam tecnologia nacional e as que buscam tecnologia no exterior.
Possibilidade de supermercados tomarem crédito sobre o ICMS relativo à energia elétrica utilizada no processo produtivo de alimentos que comercializa
Objeto
Discute-se a possibilidade de supermercados tomarem crédito sobre o ICMS relativo à energia elétrica utilizada nas atividades de industrialização que desempenham, embora sejam estabelecimentos comerciais.
Argumentos
A tese entende que as instalações comerciais que desenvolvem atividades de industrialização também podem se creditar do ICMS relativo à energia elétrica utilizada nas atividades de industrialização que desempenham.
No âmbito Municipal
Retenção do ISS pelo Tomador do Serviço
Objeto
Afastar a obrigatoriedade de cadastro do prestador dos serviços no Cadastro de Prestadores de Serviços de Outros Municípios (CEPOM) do município do tomador, bem como a retenção por este dos valores devidos de ISS na hipótese de não cadastramento.
Argumentos
O principal argumento é o de que o CEPOM favorece a bitributação. Isto porque o referido cadastro (cujo nome e sigla podem variar de acordo com a cidade) é obrigatório caso uma empresa de fora da cidade preste serviços a outra situada nela. Na hipótese da ausência de cadastro do prestador de serviços do CEPOM, o tomador deve reter o ISS.
Porém, em regra, o ISS é imposto devido pelo prestador de serviços no município onde está sediado o estabelecimento. Desta forma, a falta de cadastro prévio no CEPOM pode acarretar pagamento duplo do tributo municipal (no município do tomador, pela retenção, e no do prestador, pela guia de pagamento).
Como muitas vezes o cadastro envolve procedimentos extremamente burocráticos, em algumas ocasiões o prestador do serviço acaba não conseguindo lograr o cadastramento no CEPOM, de forma que ocorre o duplo pagamento do tributo.
